Sumario:
1- Ideas generales sobre el delito de robo con fuerza
2- Examen de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el concepto de llaves falsas previsto en el artículo 239.2 del Código Penal
3- Conclusiones
Ideas generales sobre el delito de robo con fuerza
El delito de robo se regula dentro del Título XIII del Código Penal, dedicado a los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico en su capítulo II “De los robos”.
El artículo 237 define el delito de robo señalando que: “Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas, sea al cometer el delito, para proteger la huida, o sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o que le persiguieren”.
Limitándonos solo a la primera de las modalidades (excluyendo asi los delitos de robo con violencia del artículo 242) establece el artículo 238: “Son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
1.º Escalamiento.
2.º Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana.
3.º Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo.
4.º Uso de llaves falsas.
5.º Inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda”.
Por último, el artículo 239 ofrece una definición de llave falsa al señalar: “Se considerarán llaves falsas:
1. Las ganzúas u otros instrumentos análogos.
2. Las llaves legítimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que constituya infracción penal.
3. Cualesquiera otras que no sean las destinadas por el propietario para abrir la cerradura violentada por el reo. A los efectos del presente artículo, se consideran llaves las tarjetas, magnéticas o perforadas, los mandos o instrumentos de apertura a distancia y cualquier otro instrumento tecnológico de eficacia similar.”
De este concepto de fuerza definido en el Código Penal se desprende que:
a. Por un lado que la fuerza ha de ser empleada para acceder al lugar donde las cosas se encuentran o para abandonar dicho lugar, y
b. Por otro, que las modalidades de fuerza son únicamente las que prevé expresamente el artículo 238, de lo que se deduce que el concepto de fuerza no coincide con el gramatical, sino que el legislador los concreta en esos cinco apartados que tienen el carácter de “numerus clausus”. La doctrina del Tribunal Supremo ha expresado repetidamente que para la comisión de un delito de robo con fuerza en las cosas no es suficiente la utilización de cualquier clase de fuerza, sino que ha de usarse alguno de los medios comisivos que se especifican en el artículo 238.
Las penas se prevén en el artículo 240 que castiga este delito con penas de prisión de uno a tres años.
No se define pues el delito de robo, para diferenciarlo del delito de hurto, mediante la exclusiva referencia al empleo de fuerza en las cosas, sino que se concreta el significado instrumental de la utilización de la fuerza exigible para que esta tenga virtualidad jurídica, a fin de convertir el apoderamiento en robo, esto es: posibilitar el «acceso» al lugar donde se encuentran, debidamente protegidas, las cosas muebles ajenas.
En consecuencia, solo aquellas modalidades típicas de fuerza, encuadrables en el artículo 238, que sean utilizadas instrumentalmente en el sentido determinado por artículo 237, tienen relevancia jurídico-penal suficiente para trasmutar la mera sustracción (hurto) en el delito más grave de robo.
Así, según el Tribunal Supremo, la cláusula «para acceder al lugar» donde se encuentran las cosas excluye:
1º La fuerza ejercida sobre la misma cosa -p.e. la sustracción de un vehículo al que previamente se le ha roto un cristal o se le ha forzado la cerradura.
2º La fuerza ejercida sobre los objetos que la envuelven o rodean; se determina que no puede englobarse en el delito de robo con fuerza los supuestos de rotura del candado, de la cadena o del motor de arranque de una motocicleta y se califica como hurto el apoderamiento de cuatro videojuegos a los que, previamente, les rompieron las carcasas de seguridad, afirmando que en este caso el lugar no es la caja, sino el establecimiento.
3º La fuerza ejercida sobre los dispositivos electrónicos que están adheridos a la cosa, (en un caso en el que se inutilizaron dichos sistemas de control o alarma a fin de no ser detectados al pasar por caja). En estos casos, la fuerza no se utiliza para acceder al lugar donde se encuentra la cosa, sino que es el medio para llevarse el propio objeto y la fuerza ha de ejercerse no in re, sino ad rem, es decir, no sobre la cosa misma, sino para el acceso a ella -en el ámbito de la modalidad de robo con fuerza consistente en la inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda (estos casos son ahora constitutivos de un hurto agravado).
La fuerza puede ser tanto anterior a la aprehensión como posterior. Por tanto, el sujeto que usa escalamiento de salido o de huida comete un delito de robo, no de hurto.
Tal y como dispone el artículo 237, se exige como elemento subjetivo del injusto, el ánimo de lucro, que consiste en cualquier provecho o utilidad que de la sustracción de la cosa pretenda obtener el sujeto, para si o para un tercero, habiendo señalado la Jurisprudencia de forma reiterada que tal animo existe de forma implícita en todo apoderamiento de bienes muebles de algún valor efectivo, a no constar otros móviles en contrario que lo desvirtúen inequívocamente.
Por lo que se refiere a esa definición legal del uso de fuerza a la que antes aludíamos, veíamos como el artículo 238.4º mencionaba el uso de llaves falsas, concepto que hemos de buscar en el artículo 239 cuyas modalidades pasamos a examinar a continuación.
1. Ganzúas u otros instrumentos análogos.
La ganzúa se define en primer lugar como «alambre fuerte y doblado por una punta, a modo de garfio, con que, a falta de llave, pueden correrse los pestillos de las cerraduras» (DRAE).
La jurisprudencia interpreta el uso de llaves falsas, ganzúas u otros instrumentos semejantes, en el sentido de que el empleo de cualquier instrumento, distinto de la llave legítima, que resulte idóneo para abrir una puerta cerrada, se constituye en medio de fuerza que convierte en delito de robo la sustracción de la cosa mueble ajena. Así, la semejanza exigible entre las llaves y ganzúas y cualquier otro instrumento es de índole meramente funcional y no morfológico, bastando que el instrumento en la práctica sea apto para accionar un mecanismo de cierre de una puerta dejando abierto y expedido lo que previamente estaba cerrado. En este sentido, se incide en que el concepto de llaves falsas no se corresponde con el significado vulgar y usual de la misma, sino que es eminentemente funcional, por lo que a estos efectos no tiene por qué tratarse de un instrumento metálico o compuesto de un material determinado, ni que mantenga la forma convencional de una llave (p.e. unas tijeras).
2. Las llaves legítimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que constituya infracción penal (p.e hurto, estafa, apropiación indebida, etc.).
Se ha suscitado, recientemente, gran debate sobre si el hecho de coger unas llaves sin el consentimiento de su titular para abrir una caja fuerte o de caudales y apoderarse de dinero u otros objetos es constitutiva de robo o, por el contrario, de hurto, al no poder ser calificadas como «falsas». Sobre esta cuestión volveremos más adelante.
3. Cualesquiera otras que no sean las destinadas por el propietario para abrir la cerradura violentada por el reo ( p.e las copias ilegítimas o duplicadas o las llaves maestras).
No obstante, si el autor de los hechos posee una copia de forma legítima , por ejemplo, por ser el recepcionista de un hotel o por trabajar en el inmueble del que sustrae objetos no es de aplicación esta modalidad, pues en tales casos dichos sujetos estaban autorizados a su uso, aunque no en el sentido en que lo hicieron. Estos supuestos han de calificarse como hurtos agravados por abuso de confianza. Y, con más razón, tampoco constituye esta modalidad el uso no autorizado de las llaves que el delincuente tiene encomendadas, normalmente por razones laborales (p.e. llaves entregadas por los propietarios para efectuar unas obras, exempleados que conservan llaves maestras o duplicados), que la jurisprudencia, por regla general, califica como hurtos.
A los efectos del citado artículo, se consideran llaves las tarjetas, magnéticas o perforadas, los mandos o instrumentos de apertura a distancia y cualquier otro instrumento tecnológico de eficacia similar.
En otras palabras, cualquier otro instrumento tecnológico que sirva para acceder a un lugar cerrado junto a la tradicional llave, las tarjetas (usadas en muchos hoteles, por ejemplo, para abrir las habitaciones) o los mandos a distancia (básicamente, para entrar en un parking).
Por lo que se refiere a la extracción de dinero en cajeros con tarjetas ajenas obtenidas ilícitamente, dicho supuesto guarda relación con el robo con fuerza mediante uso de llave falsa. Actualmente, esta conducta se tipifica entre las estafas informáticas (artículo. 249.1.b).
Por otro lado, cuando las tarjetas y/o los números secretos se obtienen mediante violencia o intimidación, el tipo aplicable es el de esta otra modalidad de robo, el previsto en el artículo 242, a menos que no concurran los requisitos de unidad de tiempo, espacio y ocasión, es decir, cuando no exista unidad de acción, al no haber solución de continuidad.
2. Examen de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el concepto de llaves falsas previsto en el artículo 239.2 del Código Penal
Comenzamos comentando la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de enero de 2021(sec. 1ª, nº 16/2021, rec. 791/2019 Pte: Hurtado Adrián, Angel Luís).
Con respecto al concepto de llaves falsas que maneja el artículo 239 del Código Penal se dice que dicho concepto establece una equiparación con otros instrumentos (“u otros instrumentos análogos”) que nada se asemejan a ella, de ahí que no se hable de analogía propiamente dicha, sino que, como cumplen su misma función, por eso de habla de un concepto funcional de llave, porque tanto esta como los demás instrumentos son idóneos para abrir una cerradura, que es con lo que el propietario de la cosa la dota de una mayor protección.
En el supuesto enjuiciado el sujeto valiéndose de un engaño, se hace pasar por el usuario de una habitación de hotel, ante el recepcionista, de quien consigue que le entregue una copia de la tarjeta de acceso a la habitación, con la que entra en ella y se apodera de diversos efectos. Se le condena por el Juzgado de lo Penal a una pena de cuatro años como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en dependencia habitada, sentencia que confirma la Audiencia Provincial rebajando la pena a tres años.
En este caso señala el Tribunal Supremo que: “…No cabe duda de que nos encontramos ante una llave, que, en principio, no se duda de que sea legítima, porque es la propia para la apertura de la puerta de acceso a la habitación del hotel donde se consuma la sustracción, de ahí que, en una primera aproximación, tendríamos que hablar de hurto.
Si repasamos la nutrida jurisprudencia que se ha pronunciado sobre el concepto de llave falsa , y nos remontamos a la que fue surgiendo en interpretación del anterior art. 510.2º del CP de 1973, según el cual se consideraban llaves falsas "las llaves legítimas sustraídas al propietario", encontramos una Sentencia de 8 de febrero de 1992 que calificó como hurto la utilización de las llaves legítimas de una habitación por parte de un recepcionista de un hotel, con las que se introdujo en ella y se apoderó de un reloj de importante valor, aprovechando que los huéspedes habían salido, hechos que, en cambio, venían calificados como robo en la sentencia de instancia, pero que, repetimos, el Tribunal Supremo los derivó al delito de hurto, con el siguiente razonamiento: "Para el cumplimiento de los fines propios del Derecho penal, el Legislador hace una enumeración de llaves falsas que abraza, incluso, a la llave legítima siempre que haya sido sustraída al propietario. Y esta Sala se ha ocupado de la cuestión en Sentencias múltiples, algunas muy recientes perfilando, a través de ellas, un concepto preciso de llave falsa , en particular de la considerada tal por el nº 2 del art. 510, es decir, de la llave legítima sustraída al propietario. Y estima que hay que considerar como "sustraída" la llave legítima que llega a poder del agente por robo, hurto, retención indebida, acción engañosa o, en definitiva, por un medio que constituya infracción penal. Con carácter más general en alguna de las Sentencias citadas se afirma que lo que caracteriza el concepto de llave falsa es la falta de autorización del propietario para su utilización. Ese es el límite que no es dable traspasar, si no es a costa de interpretar extensivamente el precepto. En el caso a examen es obvio que el recepcionista del hotel estaba autorizado para usar la llave que poseía, aunque es cierto que no en el sentido en que la utilizó. Y que no llegó a su poder por un medio que constituyese infracción penal".
Continua poniendo de manifiesto el Tribunal Supremo que esta línea interpretativa no solo se ha venido siguiendo de manera reiterada en otras sentencias posteriores, sino que ha tenido su reflejo en Código Penal vigente, siendo una muestra de ello el vigente art. 239.2º, donde se recoge un concepto de llave falsa , adaptado a la jurisprudencia, al considerarse como tal "las llaves legítimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que constituya infracción penal", con lo que aquel término, "sustraídas", viene a dejar su lugar a otro más amplio, "infracción penal", de manera que, así, tiene cabida dentro del concepto de llave falsa no solo las conseguidas mediante sustracciones características de un robo o hurto previos, sino también mediante otros apoderamientos, como, por ejemplo, los que se consiguen valiéndose de artificios propios de una defraudación.
En coherencia con que el pronunciamiento de la jurisprudencia en aquel caso hubiera sido considerar como hurto el hecho delictivo que entonces enjuició, y es por lo que, en el que aquí nos ocupa, se califica como robo, porque tratándose, como entonces, del acceso a una habitación de un hotel mediante una copia de una llave legítima, ahora no es una llave que coja el recepcionista (sent. 8 febrero de 1992 antes mencionada), sin incurrir en infracción penal y estando autorizado a utilizarla, sino todo lo contrario, pues llega a manos del agente valiéndose de un ardid característico de una estafa, lo que torna en ilegítima, porque la convierte en falsa, esa misma llave, debido a que llegó a su poder mediante una maniobra engañosa, con encaje en la definición que del delito de estafa encontramos en el art. 248.1 CP y es que esa maniobra engañosa, que no se dio en aquel caso, fue definitiva para tornar el hurto en robo.
Concluyendo, en ese repaso por la jurisprudencia, podemos apreciar que hay algunas notas fundamentales para considerar como falsa la llave legítima: como cuando llegan a poder del sujeto activo de manera subrepticia, o cuando se utilizan sin estar autorizado para su uso, lo que es importante tener en cuenta, porque, si se utilizan esas mismas llaves a espaldas del dueño, que ha autorizado a utilizarlas, pero para un uso distinto al que se le da, estaríamos ante un hurto. Esta es la línea a la que apunta una jurisprudencia más reciente.
Otro supuesto es el examinado en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de enero de 2024 (sec. 1ª, nº 54/2024, rec. 10779/2023 Pte: Polo García, Susana) que confirma la sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura (Civil y Penal), de fecha 11 de mayo del mismo año (rec. 1ª, nº 7/2023, rec. 14/2023, Pte: Eslava Rodríguez, Manuela).
Es este supuesto (que conoció de cierta publicidad en los medios) los hechos versaban sobre una pareja que se hospeda en un hotel, el Atrio de la localidad de Cáceres, lugar que conocían por haber estado previamente planificando el hecho; la mujer consigue distraer al recepcionista del hotel pretextando que quería volver a cenar y posteriormente pedir un postre, momento en que la recepción se queda vacía y momento que aprovecha el acusado para coger una llave maestra, abriendo con ella la bodega, y accediendo a la sala de catas donde se apoderó de botellas de vino valoradas en un millón, seiscientos cuarenta y ocho mil, quinientos euros, que guardó en una mochila y dos bolsos de gran tamaño subiendo inmediatamente a la habitación antes del regreso del empleado a la recepción.
En esta resolución el Tribunal Supremo recuerda que jurisprudencia reiterada aprecia como falsa la llave legítima cuando llegan a poder del sujeto activo de manera subrepticia, o cuando se utilizan sin estar autorizado para su uso; como en este caso, en que el acusado se apoderó de la llave maestra del restaurante, de modo que dicha sustracción otorga al hecho acreditado el carácter normativo de llave falsa puesto que, hay que tener en cuenta que a la bodega solo se podía acceder si se traspasaba la puerta de la misma utilizando la llave que activó el mecanismo de apertura, sin que el perjudicado hubiera autorizado la entrada al acusado y ello con independencia de que las botellas se encontraran en unas vitrinas abiertas, en el interior de la propia bodega.
Mencionar, asimismo, el Auto del Tribunal Supremo de fecha 15 de febrero de 2024 (sec. 1ª, rec. 3283/2023, Pte: Marchena Gómez, Manuel) que recuerda que la Sala Segunda ha venido apreciando como falsa la llave legítima cuando llegan a poder del sujeto activo de manera subrepticia, o cuando se utilizan sin estar autorizado para su uso. En el supuesto estudiado, se trata de una sustracción que se realiza dentro de una vivienda, en que la acusada, valiéndose de las llaves legítimas que había tomado sin autorización, accede al inmueble y se apodera de distintos efectos y en consecuencia, la calificación jurídica de los hechos como robo con fuerza en las cosas mediante empleo de llave falsa resulta correcta.
A continuación, hemos de mencionar por su relevancia la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 18 de marzo de 2024 (nº 266/2024, rec. 3725/2021 Pte: Sánchez Melgar, Julián).
En los hechos probados se indica que la acusada con ánimo de lucro y valiéndose de la relación de confianza que su trabajo en el domicilio de la perjudicada le procuraba, se hizo con la llave maestra de la caja fuerte de dicha vivienda, y en varias ocasiones, sin conocimiento ni consentimiento de aquella, usó dicha llave para abrir la caja y extraer diversas cantidades en efectivo que hizo propias. Se le condena por el Juzgado de lo Penal como autora de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas concurriendo la circunstancia agravante de abuso de confianza; no obstante, tras interponer recurso de apelación la Audiencia Provincial revoca parcialmente este fallo y la absuelve del delito de robo con fuerza en las cosas, condenándola como autora de un delito continuado de hurto, concurriendo la mencionada circunstancia.
El Tribunal de apelación entendió que no puede entenderse aplicable el art. 239.2 del Código Penal, ni el inciso primero (llaves extraviadas), porque no consta que la dueña las hubiera perdido, ni el inciso segundo (llaves obtenidas por un medio que constituya infracción penal), al no haberse producido la entrada inconsentida en la vivienda ni ningún acto que culmine en ilícita disposición.
El Tribunal Supremo expone que el legislador hace una enumeración de llaves falsas que abraza, incluso, a la llave legítima siempre que haya sido sustraída al propietario, y considera que hay que considerar como "sustraída" la llave legítima que llega a poder del agente por robo, hurto, retención indebida, acción engañosa o, en definitiva, por un medio que constituya infracción penal. Con carácter más general, se afirma que lo que caracteriza, el concepto de llave falsa es la falta de autorización del propietario para su utilización ilegítima. Ese es el límite que no es dable traspasar, si no es a costa de interpretar extensivamente el precepto.
Lo relevante pues es que la llave del propietario llegue a la esfera de poder y disponibilidad del autor a través de una falta de autorización del propietario.
En nuestro supuesto, la acusada se "hizo" con unas llaves que no estaban a su disposición, y ello con el objeto de abrir la caja de caudales y hacerse en diversas ocasiones con el dinero en metálico que allí encontrase.
La cuestión reside en considerar, este hecho de hacerse con la llave para tal finalidad, como un hurto punible en el Código Penal, o no. De serlo, la calificación de llave falsa es consecuencia de la interpretación que resulta del art. 239.2 del Código Penal, en este caso como llave legítima obtenida por un medio que constituye infracción penal.
Respecto al sentido de dicha expresión “llaves legítimas sustraídas al propietario”, el Código Penal lo acuña pensando en que con tales llaves se va abrir el objeto protegido por las mismas, desde luego tomando este hecho como algo instrumental para acceder al lugar donde se encuentre el objeto apropiado por el autor, bien sea en un bien mueble (una caja de caudales, por ejemplo) o en uno inmueble (un piso, por ejemplo), pues la instrumentalidad de las llaves supone usarlas para allanar tal resorte defensivo (la cerradura), pero ello no impide el propio hurto de las llaves, pues la ley penal lo único que exige es incorporarlas al patrimonio del autor para consumar tan ilegítima apropiación, bastando que con este hecho sean instrumentalmente utilizables para abrir y acceder al lugar protegido, lo que satisface las exigencias de nuestro texto legal, en el art. 239.2 del Código Penal cuando requiere que las llaves se obtengan "por un medio que constituya infracción penal".
En suma, nuestra jurisprudencia utiliza un concepto amplio de "infracción penal" para la interpretación de lo que es uso de llave falsa, de manera que tiene cabida dentro de tal concepto, no solamente las conseguidas mediante sustracciones características de un robo o hurto previos, sino también mediante otros apoderamientos, como, por ejemplo, los que se consiguen valiéndose de artificios propios de una defraudación. Lo decisivo, pues, conforme a una reiteradísima doctrina jurisprudencial, es que la llave usada para abrir el mecanismo de protección del objeto robado llegue a la esfera de poder y disponibilidad del autor a través de un modo que entrañe, en suma, la falta de autorización del propietario.
En consecuencia, como doctrina de esta Sentencia de Pleno consignamos la siguiente:
"La apropiación de unas llaves que no están a disposición del autor y que serán utilizadas para abrir subrepticiamente una caja de caudales, supone su obtención por un medio que constituye infracción penal, a los efectos de ser consideradas llaves falsas conforme al art. 239.2 del Código Penal".
En consecuencia, el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de instancia es estimado y se rehabilita la pena decretada por el Juzgado de lo Penal, esto es, considerando los hechos no como un delito continuado de hurto, sino de robo con fuerza en las cosas.
Contra esta sentencia del Pleno se emite voto particular por alguno de los integrantes de la Sala.
Señalan que, con un absoluto respeto a los hechos probados declarados en la sentencia del Juzgado de lo Penal, el Tribunal de apelación entendió que de los mismos no podía desprenderse, con la extrema claridad que exige el principio de tipicidad, que la acusada se hiciera con la llave con la que abrió la caja de caudales en el interior del domicilio mediante una acción constitutiva de infracción penal y ello es condición necesaria para que, como exige el tenor del artículo 239. 2 CP pueda considerarse llave falsa a efectos típicos.
En ese relato de hechos probados se dice que la acusada " se hizo con la llave maestra y en varias ocasiones, sin conocimiento ni consentimiento de la propietaria (...) la usó para abrir la caja..." – ello no permite identificar ni un acto apropiatorio típico ni, tan siquiera, una infracción penal precedente que favoreciera la utilización de la llave como podría ser el acceso ilegítimo a la vivienda.
Recuérdese que la acusada trabajaba en la misma.
Se dice expresamente que: “En cuanto a la inexistencia de un delito de apoderamiento, lo que los hechos indican es que la acusada se hace transitoriamente con la llave que se encuentra en el interior del domicilio para abrir un número indeterminado de veces la caja de caudales, pero sin voluntad de incorporarla a su patrimonio. El marco fáctico de producción, en los términos que se describe, no permite apreciar el elemento tendencial de los delitos de apropiación, sino una finalidad de uso transitorio del objeto, aunque sea repetido. Conducta que, a nuestro parecer, resulta claramente atípica”.
Por ello consideran los magistrados disidentes que la sustracción intencionadamente temporal (de aquella llave) para el mero uso resulta, por tanto, atípica a salvo previsiones de incriminación específica como la contemplada en el artículo 244 Código Penal (respecto a los vehículos de motor).
Descendiendo al supuesto objeto de recurso, los hechos no describen, o, al menos, no lo hacen con la claridad exigible, conducta constitutiva de infracción penal en el modo en que la acusada se hizo con la llave, por lo que la sustracción del dinero no puede calificarse de robo con fuerza por utilización de llave falsa.
A mayor abundamiento consideran que, aunque pudiera entenderse que la llave es falsa a efectos normativos, la misma no se ha utilizado ni para acceder ni para abandonar el lugar donde se encuentran las cosas muebles ajenas, como exige el tipo de robo con fuerza del artículo 237 CP. E insisten en que el mandato de interpretación estricta impide desbordar el marco del sentido literal posible de los significantes que conforman la acción típica.
Argumentan que la fuerza de naturaleza instrumental que reclama el artículo 237 del Código Penal exige una proyección aplicada sobre el lugar donde se halle la cosa, objeto de la sustracción. Y, en el caso, lugar no puede equivaler a la caja de caudales donde se encontraba el dinero sustraído. Una caja no es un lugar. El lugar debe ser interpretado como un espacio físico delimitado que permita que una persona acceda al mismo, un habitáculo que pueda dar cabida a quien mediante fuerza típica accede al mismo o lo abandona. Si se atiende a las reglas de fijación que se precisan en los ordinales 1º, 2º, 4º y 5º del artículo 238 CP puede comprobarse que todas ellas se refieren a las modalidades de fuerza instrumental locativa en el sentido antes apuntado.
Y, consideran, asimismo, que el ordinal 3º del artículo 238 del Código Penal por la vía de la excepción o de la especialidad, confirma lo anterior. En puridad, dicha "fórmula de fuerza" contiene un verdadero subtipo que se separa de la categoría matriz de la acción de robo descrita en el artículo 237 CP. Su singular origen histórico, analizado por destacados tratadistas, lo que pone de relieve es, precisamente, una modalidad de robo diferente que no reclama fuerza para acceder o abandonar el lugar donde se encuentre la cosa. La fuerza debe proyectarse fracturando los armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados o forzando sus cerraduras o descubriendo sus claves para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo. Es la fractura interna sobre el recipiente que contiene la cosa lo que convierte en robo la acción sustractiva. La "independencia" con la figura básica es clara, pues cuando el recipiente se toma sin utilizar fuerza para acceder o abandonar al lugar donde se encuentre, es la fractura posterior en lugar distinto lo que convierte la acción en robo. Supuesto que la doctrina ha denominado como hurto equiparado al robo o que progresa a robo. Lo que ha llevado a algún autor a sostener, de manera muy solvente, que en estos supuestos en los que el agente es sorprendido antes de fracturar el recipiente sustraído sin fuerza nos encontraríamos ante un concurso ideal entre un delito de hurto consumado y un delito de tentativa de robo con fractura interior.
Concluyen que en este supuesto no existió fuerza instrumental para acceder o abandonar el lugar donde se produjo la sustracción, lo que robustece la conclusión de que nos encontramos ante un delito de hurto y no de robo con fuerza.
Por último, referirnos a la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de junio de 2024 (sec. 1ª, nº 569/2024, rec. 2477/2022, Pte: Palomo del Arco, Andrés).
En este caso el acusado es condenado como autor de un delito de robo con fuerza en establecimiento abierto al público declarando los hechos probados que aquel en el momento de ocurrir los hechos era trabajador de un local, y utilizando las llaves que el mismo tenía, fuera del horario laboral, accedió al interior del establecimiento, desactivó las alarmas y con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, sustrajo de la caja registradora, la recaudación que allí se encontraba. La sentencia de apelación confirma este fallo.
El acusado interpone recurso de casación alegando que la jurisprudencia entiende respecto al uso de las llaves que el delincuente tiene encomendadas, normalmente por razones laborales, no resultan abarcados en la expresión normativa "uso de llaves falsas " y, por tanto, tal conducta, aunque se utilicen las llaves para acceder al lugar de la sustracción, no integran el tipo de robo, sino el hurto.
El Ministerio Fiscal apoya el motivo y considera que se ha ido perfilando por la Jurisprudencia un concepto preciso de llave falsa, es decir, de la llave legítima sustraída al propietario y asi se estima que hay que considerar como "sustraída" la llave legítima que llega a poder del agente por robo, hurto, retención indebida, acción engañosa o, en definitiva, por un medio que constituya infracción penal.
Recuerdan, asimismo, la sentencia antes mencionada del Pleno, en la que se indica que lo decisivo, conforme a una reiteradísima doctrina jurisprudencial, es que "la llave usada para abrir el mecanismo de protección del objeto robado llegue a la esfera de poder y disponibilidad del autor a través de un modo que entrañe falta de autorización del propietario".
En consecuencia, constando como probado que el acusado accedió al bar con la llave que el mismo tenía como empleado de este, es decir facilitada por su empleador, el hecho debe calificarse como hurto.
3 - Conclusiones
1.Como primera conclusión señalar que ese concepto de fuerza que ofrece el Código Penal, requisito fundamental para calificar una conducta como constitutiva de un delito de robo y no de hurto, viene definido por el propio Código en términos restrictivos sin que sea posible extender dicho concepto a otras modalidades de uso de la fuerza, y a pesar de la interpretación que ha venido realizando la Jurisprudencia, ello no puede dar lugar a una interpretación extensiva o análoga, incompatible con los principio de taxatividad, legalidad y tipicidad que inspiran nuestro Código Penal.
2.La Jurisprudencia sí ha venido considerando que la frase "las llaves legítimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que constituya infracción penal" ha de incluir no solo los supuestos de “sustracción” propiamente dichos, sino uno más amplio, que contiene la expresión "infracción penal", de manera que tendrá cabida dentro del concepto de llave falsa no solo las conseguidas mediante sustracciones características de un robo o hurto previos, sino también mediante otros apoderamientos, como, por ejemplo, los que se consiguen valiéndose de artificios propios de una defraudación (léase estafa, apropiación indebida, etc., medios que denotan, en todo o en parte cierto aprovechamiento de relaciones previas o de confianza que subyacen en algunos de los supuestos mencionados en las sentencias comentadas) .
3.Por último reseñar la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo contenida en la sentencia del Pleno de 18 de marzo de 2024 y que queda fijada en los siguientes términos:
"La apropiación de unas llaves que no están a disposición del autor y que serán utilizadas para abrir subrepticiamente una caja de caudales, supone su obtención por un medio que constituye infracción penal, a los efectos de ser consideradas llaves falsas conforme al art. 239.2 del Código Penal".
Sin perjuicio de las importantes aportaciones del voto particular suscrito por varios Magistrados respecto de esta sentencia del Pleno, habrá de estarse a lo establecido en ese acuerdo del Pleno, para supuestos análogos a los allí enjuiciados.
Bibliografía
1- Compendio de Derecho Penal, Parte Especial, autor D. José Maria Luzón Cuesta; Editorial Dykinson SL, 25ª edición, junio de 2023.
2- Como base de datos jurisprudencial: Fondo Documental CENDOJ, Consejo General del Poder Judicial; LA LEY DIGITAL (Wolters Kluwer España SA); LEFEBVRE- EL DERECHO (Lefebvre-El Derecho SA), TIRANTONLINE (Tirant Lo Blanch SL), WESTLAW PREMIUM (Aranzadi SA).
3-Memento Práctico Francis Lefebvre Penal, Editorial El Derecho, obra colectiva, realizada por iniciativa y bajo la coordinación de Ediciones Francis Lefebvre, Coordinador: Molina Fernández, Fernando (Catedrático de Derecho Penal. Universidad Autónoma de Madrid). Fecha de edición 19 de octubre de 2024.
