En este trabajo vamos a hacer un análisis crítico de la inadecuación de los derechos de autor (copyrights) a la realidad creada por Internet. Para ello, lo desarrollaremos abordando las siguientes ideas:

Internet ha supuesto una revolución completa que ha transformado la forma de hacer negocios, la forma de acceder y difundir la cultura y las propias instituciones. Este cambio ha generado que conceptos como la propiedad, el acceso a la cultura, el pluralismo adquieran un significado distinto.

La propiedad intelectual siempre ha intentado mantener un equilibrio entre los intereses del creador, otorgándole un monopolio temporal a la hora de explotar su obra, y la sociedad, que podrá explotar tal creación cuando dicho monopolio termine; pero con la llegada de la era digital y las concentraciones de los medios audiovisuales se ha producido una ruptura en dicho equilibrio, el titular de los derechos de autor ha empezado a presionar al poder legislativo para evitar el cambio, para oponerse a determinadas formas de competencia que las nuevas tecnologías traen, para perpetuar su monopolio a través de unas leyes obsoletas que han perdido el contacto con la realidad actual.

Es el momento de cambiar, de permitir la evolución, de volver al equilibrio.

1. Justificación del tema elegido y estado de la cuestión en la doctrina y en la práctica

Hace mucho tiempo que la práctica habitual de la industria es culpar a la tecnología de cualquier descenso en las ventas. La historia de la grabación de cintas de cassette es un buen ejemplo. Según un estudio de Cap Gemini Ernst & Young¹: "Más que explotar esta Tecnología nueva y popular, los sellos lucharon contra ella". Los sellos afirmaron que cada álbum grabado era un álbum sin vender, y cuando las ventas de discos cayeron un 11.4% en 1981, la industria afirmó que sus argumentos habían quedado demostrados. La tecnología era el problema, y prohibir o regular la tecnología era la solución. Sin embargo, poco después, y antes de que el Congreso tuviera la oportunidad de promulgar leyes al efecto, apareció MTV y la industria vio cómo las cosas cambiaban por completo. "Al final", concluye Cap Gemini, "la 'crisis' [...] no fue culpa de quienes grababan cintas, que no dejaron de hacerlo después del nacimiento de MTV, sino resultado del estancamiento de la innovación musical en las discográficas más importantes".

Este ejemplo de los cassettes es muy claro y resume en pocas líneas lo que voy a tratar de desarrollar en este trabajo.

Desde el comienzo de los derechos de autor, siempre han surgido situaciones en las que el mero transcurso del tiempo y el mismo mercado, han estabilizado el equilibrio que siempre tiene que haber entre los derechos de autor y los intereses de la sociedad. Remontándonos en la historia, la primera ley de derechos de autor, el Estatuto de Ana de 1710, otorgaba derecho exclusivo a imprimir al autor o propietario. El derecho estaba limitado simplemente a la reimpresión. No se decía nada de si la obra podía traducirse, o de cómo debería de interpretarse. Surgieron tensiones entre los libreros de la época, porque veían que ese monopolio era exagerado, no permitía la libre competencia, con lo que se revisó la duración de esos derechos. Después fueron surgiendo nuevas demandas de la sociedad sobre la base de la libertad de mercado, de la necesidad de un equilibrio, etc. que tuvieron reflejo en la ley.

La situación en la que nos encontramos hoy no tiene nada que ver con lo vivido anteriormente. Ha habido unos cambios en los últimos 15 años que han supuesto una auténtica revolución. El progreso cada vez va más rápido y las leyes no pueden adaptarse a tiempo. En lo que nos ocupa en este trabajo, la propiedad intelectual, tengo que decir que el terreno de juego ha cambiado tanto que dicha ley ha perdido el contacto con la realidad. La era digital ha cambiado conceptos como propiedad, reproducción, distribución, almacenamiento.

Esta situación de incertidumbre ha traído una descompensación, una ruptura de la armonía que debe de subyacer en la propiedad intelectual, que es el de premiar la actividad inventiva a través de un monopolio temporal que luego pasará a disposición de la sociedad. El problema está en que si antes era muy difícil apreciar determinadas “piraterías²” porque los medios no eran los adecuados, ahora cualquier uso de contenidos protegidos por propiedad intelectual, incluso sin fines lucrativos o sin darse cuenta, puede ser identificado y castigado. Muchas de las productoras-distribuidoras³ que se rasgan las vestiduras por la situación actual fueron las que, en su día, mas solicitaron la cordura y la permisividad en aras del progreso. Muchas de estas personas se vieron en una situación en la que no entendían como se podía permitir una interpretación restrictiva de la ley, en la que reclamaban justicia y moderación, moderación de la que ellos están hoy desprovistos.

Ciñéndonos a argumentos mas jurídicos, es justo decir que debido a la realidad creada por Internet, las infracciones que se pueden cometer no conocen fronteras ni países, con lo que a veces las disputas son bastante complicadas de solucionar.

En España tenemos el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual 1996 que, a tenor de la fecha en la que fue elaborado, no contemplaba la revolución que supuso Internet. Se modifica por Ley 5/98 de 6 de marzo, por la que se incorpora al Derecho español la Directiva 96/9/CE, de 11-3-1996, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre la protección jurídica de las bases de datos (BOE núm. 57, de 7-3-1998), la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (BOE núm. 7, de 8-1-2000), disposición final segunda y la Ley 19/2006, de 5 de junio, por la que se amplían los medios de tutela de los derechos de propiedad intelectual e industrial y se establecen normas procesales para facilitar la aplicación de diversos reglamentos comunitarios (BOE núm 134, de 6-6--2006)].

En 2002 entró en vigor la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información, que regula todos los aspectos relacionados con la sociedad de la información, las comunicaciones electrónicas e Internet. La LSSI, a pesar de ser muy moderna, va a tener que ser reformada cuando se transponga La Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas, cuyas previsiones deberían haber sido incorporadas al derecho español con anterioridad al 31 de octubre de 2003. Esta directiva imponía determinadas modificaciones de la LSSI en relación a la publicidad mediante correo electrónico remitida por las empresas a sus clientes, conducta permitida por la Directiva y prohibida por la LSSI. También en el Código Penal de 1996, cuya reforma por Ley Orgánica 15/2003 entró en vigor el 1 de Octubre, tipifica las conductas constitutivas de delito realizado a través de Internet.

Esta regulación, respecto a la vulneración de derechos de propiedad intelectual, tiene una serie de conceptos que han traído una enorme polémica, como determinar que es el ánimo de lucro, delimitar la reproducción en la Era digital, sistemas anti copia, copia privada....

A lo largo de este trabajo haré un estudio de la evolución de la propiedad intelectual y el reto que tiene ahora con la revolución digital.

“Si la libertad significa algo, es el derecho a decirles a los demás lo que no quieren oír”

George Orwell (en el prólogo de Rebelión en la Granja)

2. Objetivos a alcanzar

En este trabajo no vamos a plantear sólo temas estrictamente jurídicos. No vamos a hablar sólo de los derechos de propiedad intelectual, de las vulneraciones de éstos, ni de cómo hay que perseguir a los infractores, sino que vamos a ponernos del lado de la que, contrariamente a lo que se cree y como vamos a tratar de explicar, es la auténticamente perjudicada por el cariz que está tomando la era digital, la cultura libre⁴. Siendo consecuentes con el espíritu que queremos quede patente en este libro, prácticamente toda la información que se ha obtenido ha sido a través de Internet, a través de los WebBlogs o foros de discusión, y través de las páginas Web de diversas instituciones y organismos.

A lo largo del trabajo, y basándonos en sentencias, ejemplos, cifras y estudios realizados por juristas y autores de reconocida solvencia, vamos a intentar plantear, de forma breve, como las grandes productoras y las gestoras de derechos colectivos están destruyendo la capacidad creativa de la gente, como para crear es necesario tener un séquito de abogados y dinero para hacer frente a las demandas que, de forma inminente, tendrán que hacer frente. No pretendemos romper ninguna lanza a favor de la piratería comercial, ya que ésta es perjudicial y tiene que ser combatida, sino que lo que se pretende es que los propietarios de los derechos de propiedad intelectual dejen de presionar a los poderes ejecutivos de sus países con el fin de perpetuar la aplicación de una legislación de propiedad intelectual que hoy se encuentra obsoleta e inadecuada a la nueva realidad que ha traído Internet y que, a su vez, piensen dichos señores feudales de los derechos de propiedad intelectual, en cómo adaptar y transformar tales prerrogativas a través del planteamiento de un nuevo modelo de negocio. Internet ha supuesto una revolución equiparable a la misma revolución industrial, ya que ha cambiado el paradigma metodológico del acceso y transmisión del conocimiento, una metaevolución⁵ que ha transformado la sociedad (e-sociedad), los negocios (e-business) y las instituciones (e-democracia).

Planteado el tema de la inadecuación de los derechos de propiedad intelectual a la realidad digital actual, pasaremos a profundizar en una revolución dentro de la revolución que supone Internet, las redes de intercambio de archivos entre iguales, el peer-to-peer o P2P. Comentaremos brevemente la polémica del caso Napster, los intentos de bloquear este tipo de tecnologías y el futuro de esta herramienta de intercambio. Concluiremos con un comentario crítico a la reforma del Código Penal que entró en vigor el 1 de Octubre de 2003.

3. Internet: Un nuevo reto a los Derechos de Propiedad Intelectual

Desde que se promulgara la primera ley sobre derechos de propiedad intelectual, Estatuto de Ana⁶ en Inglaterra en 1710, a nuestros días, muchas cosas han cambiado. En ese primer momento lo que se protegía eran los intereses del creador, del autor, dándole un monopolio exclusivo para la impresión de su obra y prohibiendo que otros reimprimieran esa obra. Pasaron los años y los derechos de propiedad intelectual fueron ampliando su radio de acción, protegiendo las formas en las que se podía usar esa norma (edición, distribución, traducción, cita...) y protegiendo los intereses de otras personas, los editores, los ejecutantes y los interpretes. Como en aquella época los medios para reproducir y distribuir eran complicados y caros, las únicas reproducciones y distribuciones eran en el ámbito comercial, con lo que tenían que pedir las correspondientes licencias. Así pues, lo que las leyes de propiedad intelectual buscaban es que los competidores se aprovecharan comercialmente de los frutos del esfuerzo de otros.

Hacia 1996 Internet empieza a crecer, aumenta exponencialmente la gente que utiliza éste vehículo de comunicación. Empiezan a crearse foros, blogs, web 2.0, páginas donde se empieza a intercambiar información, donde se abren debates públicos, donde la cultura se hace más accesible. Surgen los primeros programas de intercambio de archivos como el Napster donde la gente puede bajarse archivos de música libremente. Empieza a vislumbrarse un problema: las antiguas barreras a la reproducción y distribución de obras, que eran el coste y la dificultad de encontrar canales adecuados de distribución, se derrumban, ya que cualquier persona con un ordenador personal puede tener acceso y difundir una gran cantidad de contenidos, no necesitando grandes inversiones de dinero para llevarlo a cabo, no siendo necesario un fin comercial para rentabilizar la inversión. Los titulares de derechos de propiedad intelectual ven como la gente empieza a reproducir y distribuir sus contenidos sin obtener previamente las licencias, sin pagar por un derecho que les pertenece, vulnerando su monopolio, así que empiezan a presionar a los gobiernos para que les invistan con armas jurídicas para acabar con esta situación, sosteniendo que la piratería va a acabar con la creatividad de los autores, que van a arruinar a los creadores.

3.1. Contextualización de la palabra piratería

En nuestra opinión, la forma en la que la gente usa el término piratería es inadecuada ya que se está ampliando mucho su radio de acción y se están incluyendo conductas que no deberían de ser así tildadas.

Hay personas que sostienen que el trabajo creativo tiene un valor y que cada vez que use, o tome, o me base en el trabajo creativo de otros, estoy tomando de ellos algo con un valor. Cada vez que tomo de alguien algo con un valor, debería tener su permiso. Tomar de alguien algo con valor sin su permiso está mal, es una forma de piratería.

Esta argumentación debe de ser matizada y ha de concretarse que se entiende por valor. Creo que habría que distinguir los contenidos con valor comercial de los contenidos sin valor comercial. Los contenidos con valor comercial son todos aquellos cuya finalidad es obtener beneficios de su directa explotación, siendo por ello legitimo el otorgamiento de un monopolio para la explotación de esta. Toda intromisión que pretenda aprovecharse de estos contenidos, bien para explotarlos comercialmente de otra forma sin pagar por los correspondientes derechos, o para explotar un contenido aprovechándose del esfuerzo ajeno, merece una total censura, y por ello es necesario otorgar a los creadores las armas legales para evitar esto. El problema esta con otro tipo de contenidos, los que no son rentables, los que han perdido su valor comercial o, simplemente, los que están a disposición del público porque sus autores así lo han querido. Cuando nos descargamos dichos contenidos no estamos produciendo ningún perjuicio económico a los titulares de derechos, ya que no hay un valor económico⁷, pero si estamos permitiendo acceder a la sociedad a uno de los máximos bienes del ser humano, la cultura. Así pues, cuando los creadores se inspiren en lo previamente difundido, tendrán nuevas ideas a desarrollar, la cultura ira evolucionando, la cultura será más accesible a todos y, por ende, todos saldremos ganando.

3.2. El problema de las concentraciones de propiedad

El problema viene cuando la distribución de los contenidos esta sometida a un control previo. Como todos sabemos, cuando más concentrados estén los poderes, más difícil es la subsistencia del pluralismo. Si se aplica esto a la cultura, el concentrar los focos creativos, el cerrar las puertas a otras formas de explotar la creatividad, lo único que se consigue es acabar con la creatividad. Cuando los autores han de someterse a las exigencias de las grandes productoras, cuando su creatividad tiene que pasar el filtro que estas les exigen, el pluralismo cultural queda herido de muerte, los mensajes emitidos son los mensajes que las productoras dejan emitir. En la actualidad se están produciendo unas concentraciones en el campo de las productoras audiovisuales⁸ que hacen peligrar el pluralismo creativo y, a su vez, se constituyen como un elemento de presión político⁹ que en los últimos tiempos ni siquiera tratan de ocultar, dirigiendo su esfuerzo a asegurar que el dominio publico nunca será competencia, que nunca habrá ningún uso de contenidos que no este comercialmente controlado, y que no habrá ningún uso comercial de contenidos que no exija su permiso primero.

3.3. Ruptura del equilibrio

El resultado de estas concentraciones plantea un gran problema que sin la ayuda de una legislación y un poder judicial que han ido evolucionando en aras del progreso, nos llevará a una situación digna de la época feudal. Como todos sabemos, los derechos de propiedad intelectual otorgan unas ventajas a los creadores, les dan un incentivo, un premio por su creatividad en forma de monopolio a la hora de explotar la creatividad. Ese monopolio¹⁰ tiene que estar en equilibrio con los intereses de la sociedad, no tiene que poner barreras a la creatividad, a la capacidad de pensar diferente, al mero hecho de expresar opiniones, en definitiva, no puede impedir la evolución. Tanto en Europa como en los EEUU, para acabar con la piratería, se han acudido a métodos que vulneran de la forma más flagrante el derecho a la intimidad y a la privacidad, ya que tanto la RIAA como las entidades de gestión europeas han estado monitoreando a los usuarios, obteniendo direcciones IP de manera dudosamente legal, obligando a los proveedores¹¹ a dar una información que no tienen porque dar a tales entidades bajo la amenaza de iniciar procesos contra ellos.

4. La revolución dentro de Internet: las redes Peer-To-Peer (P2P)

Hacia finales de 1998, un estudiante norteamericano, Shawn Fanning, ensamblando componentes que habían sido desarrollados independientemente por otras personas, como ocurre con la mayoría de las innovaciones que tienen lugar en Internet, desarrolló un programa por el que era posible compartir el contenido de los discos duros de los usuarios de dicho programa con el resto de usuarios de esta red. Este programa, Napster, fue una autentica revolución. Salió a la luz en julio de 1999 y en tan solo 9 meses registró más de diez millones de usuarios. A finales del año 2000 ya tenía registrados en su red cerca de ochenta millones de usuarios. El funcionamiento de dicho programa de intercambio entre iguales tenia un funcionamiento muy simple: los usuarios que se registraban a la red Napster señalaban que carpetas de su disco duro querían dejar “abiertas” para que los otros usuarios pudieran tener acceso a ellas, generándose así un listado del contenido compartido por cada usuario, que iba a parar a una base central que poseía el servidor central de Napster. Así pues, todos los listados de material compartido estaban centralizados en una base de datos a la que había que acudir necesariamente al buscar un determinado fichero. Las órdenes de búsqueda se realizaban a través de esa base de datos y esta señalaba que usuarios tenían dicho archivo y la dirección IP de estos para poder comunicarse directamente con ellos. En pocas palabras, Napster actuaba como un listín telefónico que daba direcciones IP de usuarios con determinados contenidos.

La Recording Industry Association of America (RIAA) no tardo en atacar a Napster. En la Sentencia del Tribunal de Apelación del Noveno Circuito¹² se decía que los creadores de Napster eran responsables de las infracciones de derechos de propiedad intelectual que se estaban realizando a través de su red, ya que era posible, al ser una red centralizada, tener un control y monitorizar los contenidos que se estaban compartiendo. Así pues Shawn Fanning fue hecho responsable directo de las infracciones de derechos de propiedad intelectual por no haber puesto un filtro que evitara la descarga de contenido protegido por derechos de propiedad intelectual. Para evitar el cierre de Napster, Fanning le dijo al tribunal que ha había desarrollado un filtro que bloqueaba la transferencia de un 99.4% del material que había sido puesto en tela de juicio por estar protegido con derechos de propiedad intelectual, pero el tribunal dijo que el 99.4% no era bastante. Si Napster quería seguir funcionando tenía que reducir las violaciones de derechos de propiedad intelectual "a cero". Si un 99.4% no es bastante, entonces esta es una guerra contra las tecnologías de intercambio de ficheros, no una guerra contra la violación del copyright, ya que no hay forma de asegurar que un sistema p2p se use el 100% del tiempo sin vulnerar la ley, de la misma manera que no hay forma de asegurar que el 100% de los reproductores de video o que el 100% de las fotocopiadoras o que el 100% de las pistolas se usan sin vulnerar la ley. Tolerancia cero significa cero p2p.

Mientras tanto, y analizando la problemática de Napster, fueron surgiendo programas que solucionaban el principal escollo de Napster, la centralización. Así pues crearon una arquitectura nueva descentralizada en la que ya no existe una base de datos centralizada, sino que cada usuario “lanza” búsquedas de contenidos directamente a través de un programa cliente, sin pasar por un servidor central. Cada ordenador tiene su propia base de datos y una propia fuente de contenidos. De esta forma fue como empezaron a ganar popularidad¹³ programas como el edonkey2000, imesh, overnet, morpheus, kazaa, emule, Bearshare, Limewire, Grokster, Audiostream, Overnet …de hecho Kazaa¹⁴, el programa de intercambio P2P mas extendido, presume de tener mas de cien millones de usuarios.

4.1. La Digital Millenium Copyright Act de 1998

En la actualidad tanto la RIAA como las productoras de contenidos, mantienen abiertos numerosos procesos judiciales contra los creadores de tales programas de intercambio de archivo a través de una ley excesivamente intrusiva, La Digital Millenium Copyright Act (DMCA) de 1998¹⁵ que fue promulgada como respuesta a los primeros miedos al ciberespacio por parte de los dueños de los derechos de propiedad intelectual. El miedo estaba en que el control efectivo de los derechos de propiedad intelectual estuviera fuera de su alcance; la respuesta fue encontrar tecnologías que pudieran compensar esto, tecnologías de protección de los derechos de propiedad intelectual, tecnologías que controlarían la replica y distribución de materiales con copyright. “Fueron diseñadas como código para modificar el código de Internet, para reestablecer alguna protección para los dueños del copyright” como dice Peter Harter, vicepresidente de Global Public Policy and Standards de EMusic.com.

La DMCA es una pieza legal con el objetivo de respaldar la protección de este código diseñado para proteger materiales con copyright. Es, podríamos decir, código legal que tiene el objetivo de afianzar código informático que en sí mismo tiene el objetivo de apoyar el código legal del copyright¹⁶. Pero la DMCA no ha sido diseñada meramente para proteger obras con copyright en la forma en la que el copyright las venía protegiendo. Su protección no termina en la línea que marca el copyright, sino que la DMCA regula dispositivos que estén diseñados para saltarse medidas de protección del copyright, sin que importe si el uso del material protegido con derechos de propiedad intelectual sea una violación del copyright, la única cuestión es si se ha roto un sistema de protección de copyright¹⁷.

Así pues, amparándose en una interpretación demasiado extensiva de la DMCA, concretamente en las potestades atribuidas por la Sección 512(h) que establecen comparecencia ante los tribunales y orden de cesación cuando el juez determine la infracción de derechos de propiedad intelectual, la RIAA ha mantenido una campaña de terror y persecución contra los proveedores de servicios, y ha invadido la privacidad de los usuarios ejercitando tales potestades sin que los Tribunales hayan verificado la efectiva infracción de derechos de propiedad intelectual¹⁸, vulnerando así la presunción de inocencia.

En el periodo de 1998 a 2003 una gran cantidad de fabricantes de componentes electrónicos tenían preparados dispositivos para reproducir MP3 en automóviles o sistemas para casa, pero no se atrevían a comercializarlos debido al miedo generalizado que corría en aquellos tiempos por las amenazas de las discográficas y entidades de gestión colectiva. Esta incertidumbre tuvo un impacto bastante notable en grandes¹⁹ y pequeñas empresas que habían realizado fuertes inversiones en esta tecnología de compresión de sonido y que no se atrevían a comercializar la tecnología que utilizara contenidos. Para balancear esta situación, algunos tribunales han aportado un poco de cordura y han reconocido la licitud de determinados dispositivos electrónicos de MP3²⁰.

Viendo el estado de la cuestión en los Estados Unidos, algunos creadores de programas de peer to peer han sucumbido a la extorsión de la RIAA, como los creadores de Imesh, que han llegado a un acuerdo con la RIAA procediendo al pago de cuatro coma un millón de dólares en compensación por las posibles infracciones de derechos de propiedad intelectual que han podido realizar sus usuarios, y obligándose a cambiar su servicio previniendo a los usuarios de distribuir y bajar canciones.

4.2. Un halo de esperanza, la Sentencia del caso Grokster

La revolución ha llegado con la Sentencia del Tribunal de Apelación de Noveno Circuito a favor de Grokster Ltd. Y StreamCast Networks Inc.²¹ Esta sentencia ha dado un vuelco a la jurisprudencia puesto que para el tribunal de apelación, los creadores de este tipo de software no son responsables²² de la utilización que se haga de él. Tal programa, al ser descentralizado, impide la posibilidad de verificar si el material compartido esta sujeto a derechos de propiedad intelectual o no. Este tribunal declaró que la finalidad de este programa no era facilitar la comisión de actos en contra de los derechos de propiedad intelectual, sino la de ser una herramienta para la distribución de contenidos e información, inspirándose para ello en el caso Betamax²³ de Sony. Según el Tribunal de Apelación de California en el caso Grokster, “la introducción de nueva tecnología siempre perturba los viejos mercados y, en particular, a aquellos poseedores de propiedad cuyas obras se venden mediante circuitos de distribución establecidos (...) pero la historia demuestra que el tiempo y las fuerzas del mercado acaban encontrando un equilibrio entre los distintos intereses, ya sea la nueva tecnología, un piano mecánico, una fotocopiadora, una grabadora, un video, un ordenador personal, una máquina de Karaoke o un reproductor MP3”. Ese equilibrio, por ejemplo se encontró en el caso Betamax puesto que tal invención acabó resultando para las productoras cinematográficas un negocio redondo, ya que hoy día ingresan mas dinero por ventas y alquiler de videos de sus películas que de las taquillas de los cines donde se proyectan.

4.3. Usos lícitos e ilícitos de las redes P2P

Siguiendo con los programas de intercambio P2P, es interesante establecer una clasificación de los tipos de usuarios de las redes P2P a la luz de los tipos de contenidos que comparte con el objeto de determinar los usos que están prohibidos y que otros no deberían de estarlo.

A) Hay quien usa estas redes para evitar la compra de contenidos. Así, cuando aparece un nuevo CD, en lugar de comprar el CD, estos usuarios simplemente lo toman de la red. Podemos discutir sobre si todo el mundo que lo obtiene de este modo verdaderamente lo comprase²⁴si el intercambio no lo hubiera puesto a su disposición gratis. La mayoría de la gente no habría comprado nunca tal CD, pero claramente hay algunos que sí. Estos últimos son los que estarían vulnerando directamente a los titulares de derechos de propiedad intelectual, los usuarios que descargan en lugar de comprar.

B) Hay quien usa estas redes para “probar” el contenido descargado antes de comprarlo. El que se descarga un contenido puede hacer un juicio crítico de lo que tiene entre manos y, así, si satisface sus expectativas, procede a su compra²⁵. Así, un amigo le envía a otro un MP3 de un artista que no ha oído. El otro amigo entonces compra CDs de ese artista. Esto es un tipo de publicidad dirigida, con grandes probabilidades de tener éxito. Si la persona que recomienda el álbum no gana nada por el mero hecho de recomendar, entonces uno podría esperar que las recomendaciones serán verdaderamente buenas. El efecto neto de este intercambio podría incrementar las ventas de tales contenidos. Este tipo de uso de las redes P2P claramente beneficia a las productoras, ya que es una forma de dar a conocer a sus artistas y estimulando las ventas, pero también al mercado en si ya que habrá mayor competencia y, por ende, las creaciones tendrán que tener mayor calidad para poder ser explotadas con garantías de éxito.

C) Hay quien usa las redes de intercambio para acceder a material con copyright que ya no está a la venta o que no habría comprado porque los costes de la transacción fuera de la Red son demasiado altos. Para muchos este uso de las redes de intercambio es uno de los más satisfactorios. Materiales con los que hemos crecido que se han desaparecido del mercado²⁶ reaparecen mágicamente en la red. Ya que los contenidos no se venden, y a pesar de que la descarga de estos es todavía técnicamente una violación del copyright, y puesto que los dueños del copyright ya no comercializan²⁷ este contenido (ya sea por falta de interés o por falta de medios), el daño económico es cero (lo mismo pasa cuando los coleccionistas venden o intercambian²⁸ sus “tesoros” con personas que, de otra manera, nunca podrían hacerse con tales objetos. Este uso, así entendido, satisface la demanda del público de unas obras difícilmente alcanzables, rescatando a estas del olvido y evitando que se mueran y, a su vez, no produce ningún daño a los dueños de los derechos de propiedad intelectual, ya que estas obras han perdido el “favor” de los distribuidores comerciales.

D) Finalmente, hay muchos que usan las redes de intercambio para acceder a contenidos que no tienen copyright o que el dueño del copyright quiere regalar. Dentro de este grupo podríamos incluir los partidarios del copyleft y del Open Source. Estas personas que utilizan licencias de Copyleft como la de Creative Commons²⁹, y los programadores que utilizan programas con licencia Open Source, utilizan este tipo de programas para extender sus creaciones, darse a conocer y, al mismo tiempo, poder incluso obtener algún tipo de beneficios económicos³⁰ de sus creaciones. Este movimiento³¹ consistente en hacer accesible la cultura de forma desinteresada y altruista no es un fenómeno esporádico, sino que se esta convirtiendo en un movimiento como reacción al feudalismo de los que detentan los derechos de propiedad intelectual, demostrando con el que es posible la subsistencia de sus creadores y la puesta a disposición del publico de los contenidos sin tener que soportar innumerables cargas.

5. La reforma del Codigo Penal a través de la LO 15/2003

Para dejar constancia de las presiones a las que esta sometido el legislativo, no hace falta acudir a los EEUU. Tenemos en España con esta reforma del Código Penal, un ejemplo palpable de cómo conculcar derechos como el de copia privada a favor de las gestoras de derechos y de las grandes productoras.

Esta reforma del Código Penal, que entra en vigor el 1 de Octubre de 2003, recae sobre los artículos 270, 271 y 287. Contrariamente a lo que la gente piensa, esta reforma no significa que se prohíbe el uso de las redes P2P, puesto que esto no se puede deducir del articulado. El artículo 270 CP³² requiere animo de lucro y perjuicio de tercero para el que reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, con lo que, respecto a las redes P2P no habría problema en tener almacenados en el ordenador archivos protegidos con derechos de propiedad intelectual, e incluso comunicarlos públicamente (dejar que los cojan de tu ordenador) siempre y cuando no se de el animo de lucro en concurrencia con el perjuicio de tercero.

5.1. La problemática de la relimitación del ánimo de lucro

Se ha abierto una polémica en el tema de definir el ánimo de lucro. Para algunos el ánimo de lucro está en el beneficio económico³³, por lo que cabe deducir que si no se obtiene un beneficio económico mediante el P2P, no estaríamos cometiendo ningún delito. Otros van mas allá, como Pedro Farré que sostiene la existencia de animo de lucro “cuando se busca o pretende, por parte del autor, cualquier beneficio económico, ventaja o utilidad que, con su conducta, pueda obtener”³⁴. El señor Farré plantea una interpretación totalmente inquisitorial por la que la mera obtención de una ventaja ya es animo de lucro, definiendo la ventaja como “el simple acceso a una gigante base de datos de la que se contienen, sin la preceptiva autorización, obras protegidas por Propiedad Intelectual ofrecidas por otros usuarios, y la de descargarse ficheros con mayor prioridad cuantas mas obras ponga el individuo a disposición de terceros, todo ello en virtud del sistema de incentivos (participation level) que ponen en marcha estas plataformas P2P”. Pero todavía se puede llegar mas lejos en la lucha por implantar el feudalismo en la cultura, ya que el abogado Xavier Ribas defiende que “animo de lucro es el simple ahorro que supone el no tener que adquirir la obra, causando un perjuicio al titular de los derechos”.

5.2. El perjuicio a tercero

Aun aceptando estas definiciones, con las que estamos en desacuerdo, quedaría la concurrencia con el perjuicio a tercero. Entendemos que no hay perjuicio de tercero cuando una persona que busca una obra antigua que ya no se publica o distribuye,³⁵ se la baja de Internet. O cuando una persona se descarga un contenido que de ninguna manera iba a comprarse, puesto que en ningún momento pierde el titular de los derechos de propiedad intelectual un potencial comprador, bien por no estar la obra disponible en el mercado, o bien porque nunca esa persona se hubiera planteado el comprarla.

La cuestión esta lejos de quedar resuelta, ya que la escasa jurisprudencia que hay en España se inclina por ambas teorías³⁶, aunque esperamos que la sentencia Grokster³⁷ ayude a plantear e identificar los verdaderos problemas que subyacen a una interpretación excesivamente restrictiva de las libertades de la sociedad.

5.3. Criminalización del derecho a copia privada

Si lo que acabamos de plantear es preocupante, lo que encontramos mas abusivo en esta ley es el art. 270.3 CP³⁸. En este artículo se transforma el ejercicio de un derecho, como es el de obtener una copia para uno privado, en delito. Si bien es comprensible que no se permita el derecho a copia privada de los programas de ordenador³⁹ por su especial naturaleza y regulación (si se permite grabar una copia de seguridad o backup que no podrá ser utilizada simultáneamente con el original conforme al art. 100.2 TRLPI), lo que no es aceptable es que a través de una reforma del Código Penal se conculque un derecho que la propia LPI⁴⁰ contempla. Al prohibir utilizar y poseer instrumentos, medios o programas que sirvan para vulnerar las medidas de protección anticopia⁴¹, cualquier intento de realizar nuestra legítima copia privada será constitutito de delito. No sólo nos despojan de este derecho, sino que lo convierten en delito. Para mas INRI, Pedro Farré respecto al derecho a copia para uso privado, sostiene que “no existe tal derecho, la reproducción es un derecho exclusivo del autor”, en su opinión “sólo se podrá hacer una copia doméstica de los soportes que no tengan sistema anticopia”. Si tenemos en cuenta que en la actualidad TODOS los DVD⁴² y la mayoría de los CD de audio poseen sistema anticopia, llegamos a la conclusión de que la copia para uso privado no será posible.

5.4. El problema del Canon

Si ya no se va a permitir la creación de una copia para uso privado del copista, ¿Qué pasa con los derechos de remuneración por copia privada⁴³ que graba los aparatos y soportes de fijación? Esta remuneración esta, como dice la ley, dirigida a compensar los derechos de propiedad intelectual que se dejaren de percibir por razón de la expresada reproducción. Si se termina con el derecho a reproducción para uso privado del copista ya no tiene sentido que las entidades gestoras de derechos de propiedad intelectual sigan beneficiándose de dicha remuneración, puesto que estarán realizando actos de enriquecimiento injusto, siendo mas grave aun en la SGAE que, según la definición legal, es una organización sin animo de lucro⁴⁴. Un tema polémico que nos gustaría abordar es el del gravamen de los CD vírgenes a través del pago de un canon. Si bien es cierto que las cintas de audio y de video se encuentran gravadas, lo que no parece de recibo es que impongan el pago de este canon a este soporte, debido a que una gran parte de los usos que se da a este es la posibilidad de hacer copias de salvaguarda de la información contenida en los ordenadores, o para grabar las fotos digitales, o para grabar tus propias canciones, etc. Es decir, que el uso de los CD vírgenes ha sido grabado de una forma ilegitima porque la gran parte de los usos de tal soporte no tienen nada que ver con la piratería de música.

Y ¿qué decir de la reforma del canon que el Gobierno introducirá en 2008? La extensión de esta tasa va a afectar a los teléfonos móviles, los MP3, las memorias USB y cualquier dispositivo con capacidad de almacenamiento, a los que por primera vez se les aplicará esta tasa. Otros dispositivos como los CDs y DVDs y los equipos reprográficos y multifuncionales pagarán menos canon. En cualquier caso, el canon se ha organizado por categoría de producto y no distingue ni por capacidad, ni velocidad ni uso. Se vuelve a producir un gravámen ilegítimo en cuanto que la gran masa de los usuarios de móviles no los utilizan para la piratería musical.

5.5. Asalto a los foros de discusión tecnológica

Otro tema que va a dar que hablar es el planteado por el art. 286 CP por el que se va a penalizar el acceso no autorizado a servicios de radiodifusión sonora o televisiva. Se castiga en el mismo artículo el acceso no autorizado a servicios interactivos prestados a distancia por vía electrónica. También resultarán beneficiadas las empresas de telecomunicaciones: si un ciudadano ofreciese a su vecino compartir su conexión a Internet, ya sea mediante red convencional o wireless, ambos estarían cometiendo un delito tipificado en la nueva regulación. Esto constituye, a nuestro entender, un abuso flagrante ya que, en el caso de querer montar a medias y costear juntos una red WIFI⁴⁵, vamos a estar cometiendo un delito. Es como si un taxista intentara cobrar el importe integro de la carrera a cada uno de los pasajeros de este. En el artículo 286.3. Se tipifica como delito la conducta de aquel que, sin ánimo de lucro, facilite a terceros el acceso no autorizado, o por medio de una comunicación pública suministre información a una pluralidad de personas sobre el modo de conseguir dicho acceso, incitando a lograrlo. Si tenemos en cuenta este artículo 286 y el art. 270.3 nos encontramos con una limitación importante de la libertad de expresión y del progreso. Un montón de paginas Web se dedican a albergar foros donde técnicos y expertos en software y hardware se dedican a analizar los productos con el fin de descubrir puntos débiles, problemas de seguridad y compatilidad, con el fin de aprender, mejorar y corregir dichas incidencias. Para poder realizar estos análisis muchas veces tienen que vulnerar sistemas de protección para acceder al núcleo del programa o dispositivo, pero esta gente va a tener que buscarse otra forma para ganarse la vida, porque desde el la reforma del Código Penal cualquier acción realizada sobre los sistemas de protección será delito y, lo peor de todo, el mero hecho de comunicar esos hallazgos con los demás para corregir errores será también delito.

6. El futuro deseado

Llega el momento de sacar conclusiones en aras de vislumbrar una solución que aúne ambos intereses. No se trata de dar la razón a unos o a otros puesto que los argumentos de ambas partes ya nos son conocidos, se trata de hacer un ejercicio de autocrítica por el que unos y otros analicen las causas de esta situación creada, donde y por qué surgió, quienes están involucrados y, sobre todo, como poder volver al equilibrio que hemos tratado mas arriba.

Empecemos por la sociedad, por nosotros. Con el desarrollo de Internet hemos tenido acceso a los contenidos de una forma directa y rápida, sin tener que pasar por intermediarios ni pedir explicaciones, pero nos hemos olvidado que Internet no es un foro para el pillaje, para la invasión sistemática de los derechos de los demás. No solo habamos de los derechos de propiedad intelectual, sino también los derechos a la privacidad y a la intimidad. Si bien es cierto que los titulares de los derechos de propiedad intelectual han visto una forma de aprovechar y explotar al máximo una obsoleta legislación que no puede satisfacer la realidad actual, también es cierto que nosotros, como usuarios, hemos ido casi tan lejos como ellos en señal de protesta. Esto que acabamos de mencionar es una de las características que tiene Internet (web 2.0, blogsfera) los mensajes llegan a todos los puntos de la tierra, los movimientos ya no son nacionales, las reacciones tienen su efecto allá donde llega Internet. La conclusión a la que no podemos llegar es que la cultura ha de ser gratis, ha de ser accesible a todos y en todo momento, ya que esto es una autentica aberración, sino que la idea que tiene que quedar en la retina es que, como bien escribió Carlos Sánchez Almeida “una sociedad en la que el creador no vea retribuido su trabajo es una sociedad condenada a la extinción intelectual”⁴⁶. La idea es clara, hay que llegar a un compromiso entre los intereses de los titulares de derechos y la sociedad.

Los titulares de derechos de propiedad intelectual están en el otro lado del binomio. Como ya hemos destacado a lo largo de este trabajo, las grandes productoras, la industria de los contenidos, y las entidades de gestión colectiva han visto que con Internet su modelo de negocio esta quedando obsoleto, está en peligro. Estos titulares de derechos han dirigido sus esfuerzos a proteger sus derechos a través de sistemas anticopia, de medios de encriptación, de presiones al legislador. En Europa, sin llegar a los extremos de EEUU, se esta intentando, mediante amenazas a los proveedores de servicio⁴⁷, conseguir información que no pueden ni tienen que dar los proveedores de servicios sino es mediante orden judicial basándose en unas atribuciones que la Directiva 2002/58 CE⁴⁸ no les da. Embebidos en tal misión, lo que no han tenido en cuenta es que los creadores ya no necesitan intermediarios para llegar al publico, no necesitan grandes infraestructuras para darse a conocer y distribuir sus creaciones. Ven con miedo el movimiento Copyleft y Open source que personas como Lawrence Lessig, a través de Creative Commons, están impulsando y que tantos adeptos esta ganando. Llega el momento de la autocrítica, de aceptar las inquietudes de la sociedad, de satisfacer la demanda de esta.

La piratería comercial, que es en la que ellos se deberían de haber centrado verdaderamente, está condenada a la extinción. En los años 80 y principios de los 90 no existía la piratería comercial, o esta no era rentable por necesitar equipos caros de reproducción que solo las productoras podían poseer. A mediados de los años 90 empieza a haber medios más baratos para realizar copias, pero todavía inalcanzables para los usuarios normales, con lo que la piratería es un negocio emergente, en el que la obra original y la pirata compiten en el mercado. El cambio llega cuando los medios de copia adquieren una calidad y un precio tal que casi todo el mundo puede realizar sus copias a bajo precio, convirtiendo el negocio de la distribución original y la piratería en un fracaso. Con esta evolución la piratería comercial esta herida de muerte, pero la distribución licita de contenidos también atraviesa una crisis. La idea del compromiso entre titular de derechos de propiedad intelectual y sociedad vuelve a emerger.

Así pues llegamos a la conclusión que son necesarias dos cosas: el adaptar la legislación de derechos de propiedad intelectual a la nueva realidad creada por Internet y el plantear nuevos modelos de negocio⁴⁹. No se trata de plantear nuevos modos de protegerse de la piratería⁵⁰, muchos de ellos rozan la inteligencia de las películas de Jean Claude Van Damme, sino de aprovecharse las posibilidades de Internet para abrir nuevos canales de distribución, nuevas formas de dar publicidad dirigida, de reducir costes...

Hay diversas propuestas que ya han sido planteadas para restablecer el equilibrio, para que los titulares de derechos de propiedad intelectual tengan una remuneración por sus obras y, a su vez, que la sociedad tenga acceso a una cultura sin mas restricciones que las necesarias. Hasta el día de hoy las grandes productoras y distribuidoras no han hecho demasiado caso a estas propuestas, pero pequeñas empresas empiezan a surgir a la luz de estos nuevos modelos de negocio.

Estas son algunas de las formas por las que se puede recompensar a los artistas y titulares de derechos de propiedad intelectual:

1. Voluntary Collective Licensing, o licencia colectiva voluntaria. Este es el método que ha permitido la supervivencia de la Radio. Se paga una licencia para poder reproducir contenidos online.
2. Individual Compulsory Licences o licencias individuales obligatorias. Los autores y titulares de derechos de propiedad intelectual permiten la copia de Internet a cambio de una cantidad de dinero en concepto de indemnización. Esta cantidad tendría que ser fijada por ley. Con ello se permitiría la creación de empresas que dieran servicios del tipo tarifa plana, por canción bajada o de otra forma a cambio del pago de dicha licencia.
3. Ad Revenue Sharing o ingresos por publicidad en el intercambio. A traves de este sistema se posibilitaría bajar y escuchar o ver archivos de una pagina Web, incluso se podría interactuar con los artistas. A cambio, y mientras realizamos tales actividades, estaríamos viendo publicidad en la página. Los ingresos obtenidos por esa publicidad se repartirían entre la página Web y los titulares de los derechos de propiedad intelectual. Empresas como Emusic.com y Artistdirect.com ya están explotando esta forma de negocio.
4. Suscripción a redes P2P. Los creadores de programas P2P podrían cobrar por la utilización de ese servicio. Se pagaría una especie de tarifa plana y los beneficios se repartirían entre los artistas y los titulares de derechos a través de acuerdos de licencia con las productoras y discográficas. Este sistema esta siendo un éxito en el caso de iTunes de Apple.
5. Mecenazgo Digital y contribuciones online. A través de este sistema se podrían realizar donaciones directas a los artistas por sus creaciones de manera altruista a través de donaciones de muy escasa cuantía. De esta forma se les remuneraría en función de los gustos del publico.
6. Microrefunds o microreembolsos. Brad Templeton introdujo la siguiente idea. Cada material protegido por derechos de propiedad intelectual que nos bajamos esta sometido a una pequeñísima tasa. De esos contenidos que me bajo me quedaré solo con los que me guste...los otros los borrare. A final de mes se realizará un computo de los materiales que me he quedado saliendo una suma de las tasas que tendré que pagar. La ventaja que tiene este sistema es que no tengo que pagar antes de bajarme los materiales, sino que podré ver si me gustan o no y, solo así, comprarlos a través del pago de la tasa.
7. Canon a los soportes de grabación. Esto ya se esta practicando en Alemania, España y Canadá. Este canon seria una indemnización a los titulares de derechos de propiedad intelectual por la grabación de audio o video. Esta solución, personalmente, me parece poco acertada ya que grava muchos usos que no vulneran los derechos de propiedad intelectual.
8. Conciertos. En el ámbito de la música los conciertos son la mayor fuente de ingresos de los artistas normales.. Si se aprovechan de las ventajas de Internet tendrán el mejor sistema de promoción.

Si los titulares de derechos de propiedad intelectual se basaran en este tipo de propuestas verían satisfechos sus intereses económicos, ya que verían remunerados sus derechos, y la sociedad tendría la posibilidad de un acceso justo a una cultura. Solo de esta manera se podrán llegar a equilibrar los intereses de ambas partes y acabar con la situación actual de crispación, miedo e inseguridad.

“Every artist is a cannibal,
and every poet is a thief”

U2

Guillermo Díaz Bermejo e Ignacio Díaz Cortés
Abogados
guillermo.diaz@hispadata.com
http://hispadata.blogspot.com/

Copyleft 2007 Guillermo D?az Bermejo e Ignacio D?az Cort?s.
El presente libro puede reproducirse libremente, por medios electr?nicos, siempre que se haga de forma literal, sin fines lucrativos y se adjunte esta nota.
Publicado bajo licencia libre Creative Commons ?Reconocimiento NoComercial CompartirIgual?.

Bibliografía

• Lawrence Lessig, Free Culture. The penguin Pess 2004 New York
• Carlos Sánchez Almeida. República Internet 2004
• Pedro Farré, La defensa de la propiedad intelectual frente a la piratería en Internet. Comunicaciones en Propiedad Industrial y Derecho de la Competencia. 2004
• www.kriptopolis.com
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• www.jurablogs.de/

Notas: