1.- Introducción

En los últimos años las estadísticas revelan que España se ha convertido en el país más multiétnico de la Unión Europea con una elevada inmigración que hace que su porcentaje sea superior al de extranjeros de otros países de gran tradición migratoria como Francia, Alemania o el Reino Unido. A nivel mundial, un reciente estudio de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) sitúa a nuestro país a la cabeza en la recepción de inmigrantes, sólo por detrás de los Estados Unidos y diversas estadísticas confirman que en España, debido a esta multiculturalidad, las uniones mixtas se acercaron a las 34.000, en 2006, es decir, el 16% del total¹, porcentaje que se va incrementando con el paso de los años.

2.- Competencia judicial

Cuando como abogados/as nos enfrentemos a dar una solución jurídica a una ruptura de un matrimonio mixto, entre español/a-extranjero/a, o entre extranjeros, la primera cuestión que hemos de examinar es la relativa a la competencia internacional de los Tribunales españoles para conocer del procedimiento, tal y como establece el artículo 36 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se remite en esta materia a los Tratados y Convenios internacionales² y a la Ley Orgánica del Poder Judicial (art. 22)³, y esto es así porque debe apreciarse de oficio la falta de competencia internacional de nuestros Tribunales, según señala el artículo 38 de la Ley Procesal Civil.

Además se debe distinguir entre la competencia para conocer del procedimiento relativo a la separación, divorcio de los esposos o nulidad matrimonial, de la que ha de tenerse en cuenta respecto a la custodia de los hijos menores, o de la correspondiente a los alimentos interesados, pues las normas en uno y otro caso son distintas como veremos a continuación.

Así, respecto a la competencia judicial internacional en materia de separación/divorcio la norma principal aplicable es el Reglamento 2201/2003 de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, seguida de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ya que si ningún Tribunal de un Estado miembro, concretamente un Tribunal español, no es competente para conocer de la acción de separación, divorcio o nulidad, tendríamos que acudir, subsidiariamente, a los foros de competencia determinados o establecidos en nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). Así, según el Reglamento 2201/2003 los Tribunales de un estado miembro- excepto Dinamarca-, y en nuestro caso los Tribunales españoles, son competentes cuando concurra alguno de estos foros que apuntamos esquemáticamente y de forma simplificada:

Foros de competencia del art. 22 de LOPJ: solo crisis matrimoniales.

Materias excluidas : custodia, pensión alimentos, pensión compensatoria o regímenes económicos.

Si además vamos a tratar cuestiones relacionadas con la custodia de los hijos/as de ese matrimonio, tendríamos que atender a lo dispuesto por el Reglamento 2201/2003 de 27 de noviembre de 2003⁴ (o al Convenio de La Haya de 1996 relativo a la competencia , la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y las medidas de protección de niños, aunque por el momento no está en vigor en España pero que se que se puede consultar en www.hcch.nl en su texto en inglés). ⁵, que conforme a su art. 12 se entienden competentes los Tribunales que lo sean para conocer de la acción de separación/divorcio⁶ siempre que se cumplan determinados requisitos. ⁷

Por su parte, el art. 22.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que "los juzgados y tribunales españoles serán competentes en materia de relaciones paterno-filiales cuando el hijo tengan su residencia habitual en España al tiempo de la demanda o el demandante sea español o resida habitualmente en España".

La regulación actual, que da cobertura a todos los residentes extranjeros en España, aunque no se trate de residentes comunitarios, determina que en caso de que no se haya adoptado medida alguna en relación con un hijo menor en ningún país, serían competentes los Tribunales españoles en los siguientes supuestos:

1. Que demandado y demandante extranjeros residan en España y los hijos menores vivan en el extranjero en algún país comunitario, los tribunales españoles serán competentes para determinar las consecuencias que la ruptura de la pareja tiene en las relaciones de los padres con los menores, de conformidad con lo dispuesto en el art. 12.1 b) del Reglamento, siempre que la jurisdicción sea aceptada de forma inequívoca por ambos, y responda la competencia al interés superior del menor.
2. Que el demandado y el demandante, extranjeros no comunitarios, residan en España y los menores vivan en un país no comunitario, en este supuesto debería acudirse al art. 22.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en el que se establece la competencia de los juzgados españoles si el demandante reside habitualmente en España.
3. Que el demandante resida en España y el demandado resida en un país comunitario en compañía de sus hijos, el art. 12.1 b) del Reglamento, otorga la competencia a los tribunales españoles, cuando al menos uno de los cónyuges ejerza la responsabilidad parental sobre el menor, y la jurisdicción sea aceptada de forma inequívoca por ambos y responda la competencia al interés superior del menor, art. 12.1 b) del Reglamento⁸.

Tras leer este último apartado planteamos la siguiente cuestión resuelta por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 12 de mayo de 2003 ⁹¿serían competentes los Tribunales españoles si una Sra. residente en España (nacional de un Estado no comunitario) con un hijo menor con ella y otro en su país, en compañía de familiares, con carácter provisional hasta que pueda venir a nuestro país, plantea la demanda de separación/divorcio y solicita medidas respecto a los hijos? En este supuesto se resuelve la cuestión afirmativamente aplicando la competencia de los Tribunales españoles como foro de necesidad, pues prima el interés preferente del menor, sin tener que plantearse otra demanda en otro país cuando ya se ha presentado en España¹⁰.

Al existir hijos, se debe tratar también en el procedimiento judicial el establecimiento de una pensión de alimentos, por lo que para determinarse si son competentes o no los Tribunales españoles, debemos acudir al Reglamento C. E. 44/2001 de 22 de diciembre de 2000, conforme al cual los foros que determinan la competencia de los Tribunales son : a) los tribunales del estado miembro elegido por las partes, b) los tribunales del estado miembro en el que el demandado tenga su domicilio y c) competencia de los tribunales de la residencia del menor (acreedor de los alimentos), salvo que dicha medida sea incidental de un proceso de familia en cuyo caso la competencia corresponde, generalmente, al tribunal que conoce de la demanda principal¹¹.

Del mismo modo, debería considerarse el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 y el de Lugano de 16 de septiembre de 1988. Solo en supuestos no regulados por estos instrumentos se aplicaría los foros del artículo 22 de la LOPJ es decir: a) residencia habitual del acreedor de los alimentos en territorio español o b) sumisión expresa de las partes a los Tribunales españoles.

Si, además y derivado del conflicto matrimonial se ha producido una sustracción de menores, tendríamos que comprobar la competencia de nuestros Tribunales en el Convenio de Cooperación de autoridades del ámbito de la Conferencia de La Haya (BOE nº 202 de 24 de agosto de 1987) que establece la competencia del Juez español si el menor se hallara en España, y en las normas contenidas en la antigua LEC de 1881, artículos 1901 y siguientes, sin olvidar que el Reglamento 2201/2003 establece que el juez de la residencia habitual del menor tiene la última palabra sobre el retorno del mismo a su país¹².

Esto último lo podemos comprobar en el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1ª¹³ de fecha 21 de abril de 1997 que deniega la restitución de un bebé que se trajo a España la madre en el año 1994 desde Israel. El padre descubrió la ubicación de la madre y del menor y la Autoridad Central Israelí envió una solicitud a la Autoridad Central de España para lograr la restitución de la menor conforme al Convenio de Cooperación referido. Un Tribunal Rabínico de Israel le otorgó la custodia del menor al padre en virtud de las acciones de la madre. El 19 de abril de 1996 el Tribunal de Primera Instancia de Barcelona desestimó la solicitud de restitución al padre en base al artículo 20 del Convenio, entre otros motivos porque la restitución de la menor sería contraria a los principios básicos de la ley española referida a la protección de los derechos humanos y las libertades básicas. Se entendía que con la devolución al padre no se tenía en cuenta lo más beneficioso para la menor que, durante este periodo, había crecido solo con la madre.

3.- Derecho sustantivo

Una vez que se ha determinado la competencia judicial territorial hay que estudiar el derecho sustantivo aplicable al supuesto que nos ocupe, lo que, igualmente, y para añadir más complejidad a la materia, tiene normas propias en los distintos puntos que hemos señalado (separación, custodia y alimentos) además de que puede existir supuestos conocidos en un ordenamiento extranjero que son desconocidos para nuestro derecho, como es el caso del talaq musulmán (una especie de repudio regulado por el derecho egipcio). En estos casos, tanto nosotros como el Juez, debemos ante todo conocer el significado de la institución que no tiene equivalente en nuestro derecho, acudiendo al derecho extranjero para poderlo analizar. En una segunda fase, se debe buscar una institución jurídica en el derecho del foro que desarrolle la función que la institución desconocida despliega en el ordenamiento extranjero, o al menos una función similar. Siguiendo con nuestro ejemplo, si se estudia el derecho egipcio se comprueba que el talaq no es exactamente un divorcio o una separación judicial, tal como se entiende en el derecho europeo, sin embargo, si se observa la función que esta figura desarrolla en el derecho egipcio sería similar a un divorcio ya que ambas instituciones persiguen la disolución del matrimonio¹⁴.

En materia de separación o divorcio debemos tomar como punto de partida para saber el derecho aplicable a nuestras pretensiones el artículo 107 de nuestro Código Civil que fija que la separación y el divorcio se regirá por la ley nacional común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda; a falta de nacionalidad común, por la ley de la residencia habitual del matrimonio, y, si los esposos tuvieren residencia habitual en diferentes estados, por la ley española, siempre que los Tribunales españoles resulten competentes.

De forma gráfica lo ilustramos de la siguiente manera: 

ORDEN DE APLICACIÓN DEL DERECHO EN MATERIA DE SEPARACIÓN, DIVORCIO O NULIDAD según las siguientes circunstancias (107 CC):

Así, por ejemplo, en el supuesto de que ambos cónyuges sean de nacionalidad marroquí, si piden la separación de forma contenciosa o no tienen residencia habitual en España, no hay duda de que la ley sustantiva aplicable a la separación de los esposos es la marroquí, pero ello exige la obligación de invocarlo y probarlo por la parte que lo alega (art. 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y que el mismo no sea contrario al orden público (art. 12.3 y 107.2 in fine del Código Civil), en caso contrario el derecho aplicable es el español.

Pero, en nuestro ejemplo ¿ que sucede si ninguna de las partes invoca el derecho sustantivo de Marruecos, en nuestro supuesto constituido por el Código de Estatuto Personal (la Moudawana), donde no está regulada la separación, sino tan sólo el repudio¹⁵ y el divorcio, no habiéndose probado, por tanto, dicho ordenamiento?.

En estos supuestos se plantea el problema de cuál debe ser la solución jurídica que han de dar los Tribunales españoles, si desestimar la demanda por la falta de invocación y acreditación del derecho aplicable o si han de resolver recurriendo a los restantes sistemas de conexión, que nos llevan al derecho español sustantivo (el Código Civil). En esta última dirección doctrinal es especialmente relevante la Sentencia del Tribunal Constitucional 155/2001, de 2 de julio, conforme la cual, ante la falta de acreditación del derecho extranjero aplicable al caso, que debía haber hecho el que lo invoca, debe aplicarse el derecho español antes que optar por desestimar la demanda.¹⁶ Sin embargo, tal solución parece estar en contradicción con el carácter de orden público de las normas de conflicto (art. 12.1 del Código civil), así como supondría, según alguna doctrina, el dejar a la voluntad de las partes el derecho sustantivo aplicable.

Siguiendo con nuestro ejemplo, también sería suficiente para aplicar el derecho español el que la esposa manifestara el carácter limitador de sus derechos básicos si se aplicara su derecho nacional, con lo que estaría invocando la excepción de orden público internacional español (art. 12 del Código Civil) como sería la discriminación por razón de sexo, lo que excluye su aplicación por los Tribunales españoles, que han de atender a las normas de conexión subsidiarias del mismo art. 107.1 del Código Civil (ley de la residencia habitual común de los cónyuges) y, en otro caso, a la Lex Fori, es decir, la ley material del país al que pertenece el tribunal que conoce del asunto).

En cuanto a la custodia de las hijas/os menores y régimen de visitas a favor del padre no custodio, como medidas propias de protección del menor, el derecho sustantivo a aplicar se determina por el Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961 que en su art. 2 prevé expresamente como ley aplicable la Lex Fori sin que el Reglamento 2201/2003 se ocupe de la cuestión.

Cuando el menor tenga su residencia habitual en un Estado miembro de la Unión Europea pero no forme parte del anterior Convenio, como es el caso de Irlanda, la ley aplicable se fijará en virtud del artículo 9.6 del Código Civil, es decir, se aplica la ley nacional del menor, criterio que también recoge el Convenio de la Haya de 12 de junio de 1902 aplicable a los menores nacionales de Rumanía o Bélgica.

Por otro lado, hay que tener presente que en España se ha dictado la Circular nº 1/2001, de 5 de abril, de la Fiscalía General del Estado, relativa a la incidencia de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil en la intervención del Fiscal en los procesos civiles, y que entre otras cosas exhorta a los fiscales para que en todos los procesos que afecten a menores, orienten su actuación conforme a los principios recogidos en el artículo 11.2 de la LO 1/1996, primando siempre el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir.

En lo relativo a la pensión de alimentos y pensión compensatoria, el derecho sustantivo aplicable, sin duda, es el Convenio de la Haya de 2 de octubre de 1973, y conforme a sus arts. 4 a 6 el primer criterio o punto de conexión viene determinado por la Ley de la residencia habitual del acreedor de los alimentos o lo que es lo mismo, el país donde se halla su centro social de vida (situación de hecho) y establece el principio de discriminación positiva (norma más favorable), en beneficio del alimentista, que deroga en lo que lo contradiga el artículo 9.7 del Código Civil pues el Convenio lo es erga omnes no importando la nacionalidad o residencia de las partes. Estos artículos persiguen ante todo la obtención de los alimentos reclamados por el acreedor de los mismos. Así si la ley de residencia no le concede los alimentos hay que acudir a la ley nacional común de los progenitores. Si no existe se acudiría a la ley del país que conocen del asunto, es decir, si se reclamara en España la ley sustantiva finalmente sería la española.

También habrá que tener presente que España en esta materia puediera tener suscrito algún convenio bilateral, como es el Convenio hispano-uruguayo de 4 de noviembre de 1987 que sólo tiene vigencia si el menor reside habitualmente en uno de estos paises y el deudor reside o tiene bienes o ingresos en estos mismos estados. Si estamos en algunos de estos supuestos, la ley aplicable lo será a elección del acreedor: la ley de su residencia habitual , la del deudor o la de el estado donde este último tenga bienes o ingresos.

4.-Reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras

Relación directa con los matrimonios mixtos entre españoles/as y extranjeras/os o entre extranjeros es la circunstancia más que probable de que, debido al distinto origen de los cónyuges, éstos tanto contraigan matrimonio fuera de nuestras fronteras como se separen o divorcien en otro país. Dictada una resolución por un Tribunal extranjero en materia de Dº de Familia procede el reconocimiento cuando lo que se pretende es que ésta sea conocida y tenida por eficaz en nuestro país. Será necesaria la ejecución cuando para dar eficacia a a la sentencia extranjera sea necesaria la intervención de los órganos judiciales recurriéndose para ello a los mismos mecanismos de ejecución forzosa previstos para las decisiones nacionales¹⁷. La potestad para reconocer y ejecutar en territorio español resoluciones judiciales y decisiones dictadas en el extranjero, corresponde a los Jueces y Tribunales españoles (art. 22.1º LOPJ) pero hay que tener en cuenta, ante todo, el país que lo ha dictado.

Si proviene de un Estado de la Unión Europea- excepto Dinamarca- hay que acudir al Reglamento 2201/2003 sobre competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia matrimonial y sobre responsabilidad parental¹⁸ y la resolución se reconoce directa y generalmente sin necesidad de procedimiento alguno, es decir, dictada una sentencia de divorcio, separación o nulidad matrimonial por un Estado miembro, de forma automática producirá sus efectos en España. Estaríamos, por tanto, ante lo que se denomina un reconocimiento genérico. Para que se produzca además el efecto de cosa juzgada será necesario que haya un reconocimiento expreso por parte de los tribunales españoles.

El procedimiento a seguir para que se declare expresamente el reconocimiento de una sentencia extranjera que proviene de un país de la Unión Europea (excepto Dinamarca) se regula en el artículo 29 y siguientes del Reglamento. Este procedimiento es también el que se inicia para el caso de que se solicite el no reconocimiento de una determinada sentencia o resolución, porque así interese a una de las partes, o el que se ha de seguir para dotar de fuerza ejecutiva a una sentencia extranjera. Se trata de un procedimiento común a todos los Estados miembros para la obtención de un exequatur o declaración de ejecutividad, dándosele prioridad a este breve procedimiento respecto a las normas contenidas al respecto en los ordenamientos internos o en otros convenios. En consecuencia, para ejecutar la sentencia extranjera primero se requiere este exequatur y luego las medidas concretas de ejecución que ya se regulan por el derecho interno de cada Estado. ¹⁹

Nos llamó la atención, y por eso lo resaltamos, la aplicación del Reglamento 2201/2003 a Gibraltar por las particularidades del supuesto. Así el artículo X del Tratado de Utrech de 13 de julio de 1713 prohíbe que se ejerza jurisdicción por Gran Bretaña en Gibraltar. Por tanto, las sentencias dictadas en Gibraltar, en principio, no surtiría efectos en España pero el Acuerdo entre Gran Bretaña y España de 19/10/2000 ²⁰ posibilita estos efectos al existir una autoridad con sede en Londres (The United Kingdom Goverment/Gibraltar Liaison Unit for EU Affaire of de Foreign and Commonwealth Office) que certifica como auténticos los documentos en los que consten las decisiones de las autoridades gibraltareñas.

Igualmente, destacar que la Sección 4ª del Reglamento 2201/2003 expresa la fuerza ejecutiva de determinadas resoluciones relativas al derecho de visita y de determinadas resoluciones que ordenan la restitución de los hijos menores de edad. El derecho de visita contemplado en la letra a) del apartado 1 del artículo 40, concedido en virtud de una resolución judicial ejecutiva dictada en un Estado miembro, será reconocido y tendrá fuerza ejecutiva en otro Estado miembro sin que se requiera ninguna declaración que le reconozca fuerza ejecutiva y sin que quepa impugnar su reconocimiento si la resolución ha sido certificada en el Estado miembro de origen.

Por otro lado, si la resolución o decisión judicial es dictada en un país con los que España tiene suscrito un convenio bilateral²¹, habría que tener presente ese acuerdo concreto para el reconocimiento y ejecución de las resoluciones judiciales en materia de derecho de familia.

En los demás supuestos, es decir, cuando no provenga la resolución de un país que haya suscrito el Reglamento 2201/2003 o no exista convenio bilateral, se debe acudir al exequatur previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil. El procedimiento de exequatur es un paso previo a la ejecución de una sentencia extranjera que no trata de revisar el fondo de la resolución sino simplemente de comprobar determinadas cuestiones formales.

El art. 523.1 de la L.E.C. dispone someramente que para que una sentencia firme u otro título ejecutivo extranjero lleven aparejada ejecución en España, se estará prioritariamente a lo dispuesto en Tratados internacionales, y subsidiariamente a las disposiciones de la legislación sobre cooperación judicial civil internacional, que actualmente, y ante la falta de cumplimentación de esta previsión legislativa (DF 20ª LEC), son los de esta previsión legislativa (DF 20ª LEC), son los arts. 951 a 958 de la LEC de 1881, vigentes con arreglo a la DD 1.3ª de la LEC de 2000.²²

Finalmente, traemos a colación el Auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza de once de Octubre de dos mil seis ²³, nº de Recurso: 242/2006, Ponente: D. Juan I. Medrano Sánchez en el que se hace una reflexión muy interesante sobre la naturaleza de la acción ejecutiva y del proceso de ejecución y a su lectura, para no cansar, nos remitimos, resaltando únicamente una idea que debemos tener siempre presente: no se puede pretender nada diferente a lo que conste en el título ejecutivo y ello en base al principio de identidad o de literalidad entre acción ejecutiva y título ejecutivo.

Mª Angeles Serrano Ochoa
Ruby Sibony
Abogados mangeles.serrano@despachoabogado.com.

Notas: