I. Introducción

La implementación práctica de los contenidos de la Tercera Vía¹ en el Reino Unido dieron lugar a la aparición de nuevos vínculos entre la Administración Pública y la iniciativa privada que se denominaron Public-Private Partnerships (PPP) o Asociaciones Público-Privadas (APP). Las relaciones surgidas de esta unión compartían una filosofía en la que cada agente, público y privado, participaba en los proyectos llevando a cabo aquellas tareas para las que cada uno contaba con una ventaja comparativa mayor. La lógica de esta transformación radicaba en permitir que ambos sectores se concentraran en hacer aquello para lo que estaban mejor preparados, de forma que no se limitaran sus capacidades, para lograr así resultados óptimos.

Aunque éste fue un movimiento que se observó a nivel mundial, como pionero de la corriente de creación de nuevas fórmulas de financiación y gestión de infraestructuras y servicios públicos encontramos al Reino Unido, en quién se han fijado los distintos países para desarrollar esta nueva dimensión en la remodelación del sector público a través de colaboraciones público-privadas. Así, bajo el término Private Finance Initiative (PFI) – Iniciativa de Financiación Privada – se aglutinan las directrices que se han adoptado desde principios de los 90 en este país, buscando la cooperación entre los sectores público y privado para desarrollar infraestructuras públicas y los servicios inherentes a las mismas.

Si bien es cierto que en España ha existido desde hace tiempo un alto nivel de colaboración público-privada², se está lejos de alcanzar todavía las cifras del Reino Unido. Así, por ejemplo, en diciembre de 2004, el Ministerio de Fomento presentaba un ambicioso proyecto de transportes e infraestructuras para el período 2005 – 2020, denominado Plan Estratégico de Infraestructuras y Transporte (PEIT), que preveía una inversión total de 214.000 millones de euros para los próximos 15 años. Se calculaba que en dicho plan el sector privado participaría en la financiación de infraestructuras públicas a través de las diferentes fórmulas de PPP en casi el 20% de la inversión total. No obstante, la difícil situación económico-financiera que atraviesa nuestro país no ha soportado la presión de un plan de inversiones tan ambicioso como el PEIT, siendo éste sustituido (más tácita que formalmente) por el Plan Extraordinario de Infraestructuras (en adelante, PEI), presentado por el Ministro de Fomento el 7 de abril de 2010, del que luego hablaremos.

El principal objetivo del PEI es reactivar la economía y el empleo a través de la inversión en infraestructuras del transporte. El Plan permitirá anticipar a 2010 y 2011 licitaciones por valor de 17.000 millones de euros, el equivalente al 1,7% del PIB. Ahora, pues, la cuestión fundamental es saber cómo se va a alcanzar este objetivo, y la respuesta es muy sencilla: a través de las tres fórmulas asociativas que la legislación española de contratos públicos permite para el desarrollo de proyectos representativos de Private Finance Initiative.

II. Tres formas diferentes de entender un proyecto PFI

Si bien es cierto que se suele considerar al contrato de concesión de obra pública como el precursor de los futuros modelos de colaboración público-privada³, la verdad es que no es hasta el año 2007, con la aprobación de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP) que podamos decir que cristaliza en el ordenamiento jurídico español un contrato típico de naturaleza asociativa y fundamentado en los elementos característicos de los tradicionales PFI, como es el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado o CPP previsto por el art. 11 de la citada norma.

En esta misma línea, y aprovechando el auge que están experimentando en los países de nuestro entorno las diferentes fórmulas de raíz asociativa, el Gobierno español está gestando una reforma de la LCSP a través del Proyecto de Ley de Economía Sostenible⁴ (en adelante, PLES) por la que se creará formalmente el contrato de la colaboración público-privada institucionalizada o CPPI, que luego analizaremos. Estas son, en resumidas cuentas, (concesión de obra pública, CPP y CPPI) las tres principales fórmulas que representan actualmente los diferentes caminos para alcanzar un PFI. Analicemos, entonces, cada una de ellas.

a) El contrato de concesión de obra pública:

El contrato de concesión de obra pública tiene en el ordenamiento jurídico español un origen muy remoto, contemplándose ya por la Real Orden de 10 de octubre de 1845, y posteriormente recogiéndose por la Ley General de Obras Públicas de 13 de abril de 1877, que lo denomina ya concesión en su artículo 53⁵. No es, sin embargo, hasta la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas, en que este contrato se configura, de forma independiente, como contrato administrativo típico, incluyéndose como tal, en el ya derogado Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio. Actualmente, la regulación de dicho contrato se encuentra contenida en el art. 7 de la LCSP, según el cual la concesión de obras públicas es un contrato que tiene por objeto la realización por el concesionario de algunas de las prestaciones a que se refiere el artículo 6 de la citada norma, incluidas las de restauración y reparación de construcciones existentes, así como la conservación y mantenimiento de los elementos construidos, y en el que la contraprestación a favor de aquél consiste, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho acompañado del de percibir un precio⁶.

Nos interesa, no obstante, no tanto el origen y evolución de esta clásica modalidad contractual, si no más bien su clara naturaleza asociativa, su fuerte tendencia aglutinadora de los intereses públicos y privados, así como el hecho de ser, en última instancia, referente obligado en todo CPP⁷.

Son muchas las características del contrato de concesión de obra pública que lo configuran como un contrato único y especial, pero solo una de ellas es la que, en la práctica, refleja su verdadera vocación como fórmula de colaboración público-privada. Nos estamos refiriendo al hecho de que el propio contrato de concesión de obra pública produce como efecto económico-jurídico global y esencial la transferencia de los riesgos de la construcción y explotación de la obra de la Administración Pública al empresario privado. Así lo dice claramente la LCSP en sus artículos 225 y 229 respectivamente: las obras se construirán a riesgo y ventura del concesionario y éste estará obligado a explotar la obra pública, asumiendo el riesgo económico de su gestión con la continuidad y en los términos establecidos en el contrato u ordenados posteriormente por el órgano de contratación.

Si analizamos, no obstante, los riesgos implícitos en toda concesión de obra pública podremos ver que el reparto de los mismos (allocated risks) suele favorecer sobremanera a la Administración concesionaria, de modo que ésta soportará, en el caso de que se produzcan, los denominados riesgos no comerciales. Con esta expresión se hace referencia a todos aquellos riesgos imprevisibles cuyo control escapa a las facultades ordinarias de la gestión eficaz de la concesión por parte del empresario privado, ya que éste no puede prever los eventos que originan dichos riesgos, entre los que podemos destacar, fundamentalmente, tres: el factum principis, el ius variandi y la fuerza mayor⁸.

b) El contrato de colaboración público-privada (CPP):

Por otro lado, si analizamos las características principales del CPP previsto por el art. 11 de la LCSP, nos daremos cuanta de que, a grandes rasgos, cumple perfectamente con los cuatro elementos estructurales del mismo que ha fijado la Comisión Europea⁹. Veamos, primero, no obstante, cuáles son las características del CPP según la citada norma. Según la misma, son contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado aquellos en que una Administración Pública encarga a una entidad de derecho privado, por un período determinado en función de la duración de la amortización de las inversiones o de las fórmulas de financiación que se prevean, la realización de una actuación global e integrada que, además de la financiación de inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios para el cumplimiento de determinados objetivos de servicio público o relacionados con actuaciones de interés general, comprenda alguna de las siguientes prestaciones:

1. La construcción, instalación o transformación de obras, equipos, sistemas, y productos o bienes complejos, así como su mantenimiento, actualización o renovación, su explotación o su gestión.

2. La gestión integral del mantenimiento de instalaciones complejas.

3. La fabricación de bienes y la prestación de servicios que incorporen tecnología específicamente desarrollada con el propósito de aportar soluciones más avanzadas y económicamente más ventajosas que las existentes en el mercado.

4. Otras prestaciones de servicios ligadas al desarrollo por la Administración del servicio público o actuación de interés general que le haya sido encomendado.

Por otro lado, continúa el art. 11 de la LCSP, sólo podrán celebrarse contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado cuando previamente se haya puesto de manifiesto que otras fórmulas alternativas de contratación no permiten la satisfacción de las finalidades públicas¹⁰.

Por último, según el mismo art., la contraprestación a percibir por el contratista colaborador consistirá en un precio que se satisfará durante toda la duración del contrato, y que podrá estar vinculado al cumplimiento de determinados objetivos de rendimiento.

Si observamos, ahora, las cuatro características del CPP según la Comisión Europea antes enunciadas, veremos que la LCSP dota prácticamente de los mismos elementos que configuran al CPP español. En primer lugar, y en relación con la duración relativamente larga de la relación entre el socio público y el privado, veremos que, según el art. 290 de la misma, la duración de los CPP no podrá exceder de 20 años. No obstante, cuando por razón de la prestación principal que constituye su objeto y de su configuración, el régimen aplicable sea el propio de los contratos de concesión de obra pública, se estará a lo dispuesto en el artículo 244 sobre la duración de éstos¹¹.

En segundo lugar, y por lo que respecta a la financiación mixta de los proyectos objeto del CPP, vemos que, si atendemos al criterio de absorción que la LCSP utiliza en su art. 289¹² para regular las especialidades de los efectos, cumplimiento y extinción del CPP, si el contrato que está en la base del CPP es una concesión de obra pública, según el art. 236 de la LCSP, las obras públicas objeto de concesión serán financiadas, total o parcialmente por el concesionario, pero cuando existan razones de rentabilidad económica o social, o concurran singulares exigencias derivadas del fin público o interés general de la obra objeto de concesión la Administración podrá también aportar recursos públicos para su financiación.

En el mismo sentido, si el contrato que sustenta al CPP es un contrato de gestión de servicios públicos, el art. 257.1 de la Ley establece que el contratista tiene derecho a las contraprestaciones económicas previstas en este tipo de contrato, entre las que se incluirá, para hacer efectivo su derecho a la explotación del servicio, una retribución fijada en función de su utilización que se percibirá directamente de los usuarios o de la propia Administración.

En tercer lugar, y en relación con el papel principal que ocupa el operador privado en el esquema jurídico-contractual del CPP, debemos ser conscientes que su participación, al margen de decisiones estrictamente políticas, va a repercutir favorablemente en la gestión del proyecto que se pretenda llevar a cabo. En este sentido, son multitud las variaciones que podemos encontrar y que reflejan los diferentes acuerdos público-privados que pueden llevarse a cabo y la combinación de las tareas en ellos recogidos. Dichas tareas son, fundamentalmente: Design (diseñar), Build (construir), Finance (financiar), Operate (gestionar), Own (poseer), Mantain (mantener) y Transfer (transferir)¹³.

Finalmente, y por lo que al reparto de riesgos se refiere, se produce en materia de CPPs lo que ha venido a denominarse un “reparto moral” de los mismos, es decir, que cada agente, público y privado, participa en los proyectos llevando a cabo aquellas tareas para las que cada uno cuenta con una ventaja comparativa mayor. Dicho de otro modo, la Administración, a través de las diferentes fórmulas de CPP, aprovechará el know-how del sector privado tanto en la utilización de tecnología avanzada como en la captación eficiente de fuentes de financiación, reservándose esta para sí las cuestiones estrictamente de policía y control de las infraestructuras o servicios prestados.

c) El contrato de colaboración público-privada institucionalizada (CPPI)

La consulta pública con respecto al Libro Verde sobre la colaboración público-privada y el Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones puso de manifiesto que existía una necesidad real de clarificar la aplicación de esas normas en lo relativo a las CPP “institucionalizadas” o CPPI. La Comisión entendía, además, que los CPPI representaban la mejor cooperación entre socios del sector público y del sector privado que creaban una entidad de capital mixto para la ejecución de contratos públicos o concesiones. La aportación privada a los trabajos de la CPPI, además de la contribución al capital u otros activos, consistía en la participación activa en la ejecución de las tareas confiadas a la entidad de capital mixto y/o la gestión de dicha entidad. En cambio, la simple aportación de fondos por un inversor privado a una empresa pública no constituía una CPPI.

La incertidumbre jurídica que, al parecer, rodeaba la participación de socios privados en las CPPI pudo afectar originalmente al éxito de la fórmula. El riesgo de crear estructuras basadas en contratos que más tarde podrían no ajustarse al Derecho comunitario pudo, incluso, disuadir a las autoridades públicas y a las entidades privadas de fundar CPPI. No obstante, en su Resolución legislativa sobre la colaboración público-privada, de 26 de octubre 2006, el Parlamento Europeo¹⁴ tomaba nota de que los operadores deseaban claridad en la aplicación de la legislación sobre contratos públicos a la creación de empresas público-privadas en relación con la adjudicación de un contrato o una concesión, e invitaba a la Comisión a formular, a la mayor brevedad, las aclaraciones pertinentes. Dicha aclaración se produjo por ésta en fecha 5 de febrero de 2008 a través de una Comunicación interpretativa relativa a la aplicación del Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones a la colaboración público-privada institucionalizada.

La citada Comunicación tuvo un papel crucial en el desarrollo de los diferentes marcos normativos de los diferentes Estados Miembros, pues señalaba lo que debían ser, según la Comisión, las modalidades de aplicación de la normativa comunitaria en materia de contratos públicos y concesiones en caso de creación y explotación de CPPI. El objetivo de la Comunicación era reforzar la seguridad jurídica de estas fórmulas contractuales, proporcionando elementos orientativos en el ámbito de los servicios de interés general.

Por su parte, y como ya hemos dicho anteriormente, la aparición del CPPI en el ordenamiento jurídico español se producirá con la aprobación por las Cortes Generales de la Ley de Economía Sostenible, que modificará en diferentes cuestiones el actual texto de la LCSP, estableciendo que la regulación de la financiación de la colaboración entre el sector público y el sector privado bajo formulas institucionales se regirá por las siguientes normas:

Sin perjuicio de la posibilidad de utilizar medios de financiación tales como emisión de obligaciones, empréstitos o créditos participativos, las sociedades de economía mixta constituidas para la ejecución de un contrato público en el marco de una colaboración público-privada de carácter institucional a que se refiere la LCSP podrán:

1. Acudir a ampliaciones de capital, siempre que la nueva estructura del mismo no modifique las condiciones esenciales de la adjudicación salvo que hubiera estado prevista en el contrato.

2. Titulizar los derechos de cobro que ostenten frente a la entidad adjudicadora del contrato cuya ejecución se le encomiende, previa autorización del órgano de contratación, cumpliendo los requisitos previstos en la normativa sobre mercado de valores¹⁵.

Asimismo el PLES añade una disposición adicional a la LCSP¹⁶ en la que se establece el régimen de adjudicación de contratos públicos en el marco de fórmulas institucionales de colaboración entre el sector público y el sector privado. Los contratos públicos, según reza dicha disposición, podrán adjudicarse directamente a una sociedad de economía mixta en la que concurra capital público y privado, siempre que la elección del socio privado se haya efectuado de conformidad con la normas 172 establecidas en la LCSP para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituya su objeto y siempre que no se introduzcan modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección del socio privado.

En los pliegos que deban regir el procedimiento de selección del socio privado habrán de recogerse todos los elementos definitorios de la relación entre éste y la entidad adjudicadora, así como los relativos a la relación contractual entre la entidad adjudicadora y la sociedad de capital mixto, y, en particular, el contrato público o la concesión que se ha de adjudicar a la sociedad, así como los estatutos de ésta y los pactos de accionista que, en su caso, deban suscribirse.

Igualmente deberán expresarse con claridad y precisión las posibilidades de prórroga o modificación del contrato público o de la concesión adjudicada a la sociedad de economía mixta, así como el régimen de encomienda eventual de nuevas tareas en el marco del contrato previamente adjudicado, detallando aquéllas y las condiciones en que tal encomienda podrá producirse.

III. Conclusiones

Como acabamos de observar, en muy poco tiempo contaremos en el ordenamiento jurídico español con tres fórmulas asociativas determinantes para llevar a cabo proyectos PFI en nuestro país. Concretamente, el contrato de concesión de obra pública, el CPP y el CPPI van a aportar innumerables posibilidades de llevar a cabo contratos complejos, hasta ahora difícilmente ejecutables por sus requerimientos jurídicos, técnicos y económicos.

Pero el principal valor añadido de estas tres “formas de contratar” será el hecho de que con la aprobación de la futura Ley de captación de financiación en los mercados se va a dar un enorme impulso a la financiación de estos instrumentos contractuales, abriendo la puerta de nuevo a la licitación de grandes infraestructuras sin que ello suponga el quebrantamiento de las cuentas públicas.

Como novedad fundamental, dicha Ley regulará la posibilidad de acceder a avales públicos en garantía de cualesquiera operaciones de endeudamiento, generalizando la previsión recogida en la legislación anterior para las emisiones de obligaciones por los concesionarios de obras públicas, con lo que, a mi modo de ver, se le estará dando un verdadero impulso al entramado de los contratos de base asociativa o PFI, confiando en sus enormes posibilidades para llevar a cabo proyectos públicos de gran envergadura al socaire de las garantías prestadas por el Estado.

Borja Col?n de Carvajal Fibla.
Jefe de Planificaci?n. Diputaci?n Provincial de Castell?n.

Notas