Probablemente por el temor reverencial que el CC suele inspirar al legislador, la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE) no derogó explícitamente el art.1591 de dicho Código, precepto acerca del cual guarda un espeso silencio.2 Pero para el intérprete no hay duda de que dicho art.1591 sólo rige como Derecho transitorio, conforme a la disposición transitoria 1ª de la citada LOE; ello, incluso en los casos en que el ?promotor? de la edificación no es un empresario, sino un particular que encarga la obra para sí.3 Ni siquiera puede considerarse residualmente vigente para aquellas edificaciones que, siendo posteriores a dicha Ley, no precisen de proyecto de edificación(art.4), tal cual puede suceder con las ?construcciones de escasa entidad constructiva y sencillez técnica? a que alude su art.2.2.a): a tal género de edificaciones no les no les es aplicable la LOE, pero tampoco el art.1591 CC, sino el régimen de responsabilidad común para los contratos de obra(v. infraapartado F).
Responsabilidad de ius cogens
Respondiendo a la sospecha generalizada de que la LOE se dictó más para apaciguar los crecientes temores de promotores y constructores que para defender los intereses de los usuarios finales de las edificaciones, se observa que dicha Ley no dedica una sola línea en punto a si sus preceptos son o no de derecho imperativo. Y así, p.ejem., individualiza con algún detalle las obligaciones de cada uno de los agentes que intervienen en la edificación pero sin especificar que consecuencias tiene su incumplimiento; de hecho, ni siquiera contiene un cuadro de sanciones administrativas, lo que obliga a concluir que tales consecuencias han de incardinarse en el contexto del Capítulo IV de la Ley(arts.17 ss), que es, en definitiva, el que establecen el régimen de responsabilidad de los expresados agentes de la edificación.
Tales agentes podrán, pues, cumplir o no cumplir los deberes que la LOE individualiza para cada uno de ellos; ahora bien, únicamente podrá exigírseles la responsabilidad del aludido Capítulo IV cuando les sean imputables alguno de los vicios constructivos relacionados en el art.17.1; y ello, con independencia de si tales vicios son a causa del incumplimiento de uno de esos deberes literalizados por la LOE: existente un vicio de los relacionados en el art.17.1, existirá responsabilidad exigible conforme al Capítulo IV, aunque la causa del vicio sea el incumplimiento de un deber que una norma distinta a la LOE imponga al agente de la edificación. En contrapartida, el mero incumplimiento de alguna de las obligaciones literalizadas en el Capítulo III(arts. 8 ss) no generan por sí solas la responsabilidad del citado Capítulo IV. Así, p.ejem., el sólo hecho de que el proyectista o el directo de obran no tengan el título de arquitecto o ingeniero(cfr. arts.10.2.a), 12.3.a) no autoriza a los usuarios finales de la edificación a ejercitar contra ellos las acciones de dicho Capítulo IV: si, no obstante, tal circunstancia, la edificación no padece de alguno de los vicios del art.17.1, la persona que se presentó como falso arquitecto podrá incurrir en responsabilidad corporativa o incluso penal, pero no en la responsabilidad del Capítulo IV en cuestión.
Así las cosas, la imperatividad o no imperatividad de las normas contenidas en los capítulos I, II y III de la LOE y, por tanto, los efectos de su incumplimiento, será cuestión determinar caso a caso, en función de lo establecido por la normativa que resulte aplicable; y sin perjuicio, también, del papel que haya de desempeñar la autonomía de la voluntad en el seno de los diversos contratos de los que sean parte los agentes de la edificación. Ahora bien, aunque la Ley guarde silencio sobre ello, parece evidente que las normas del Capítulo IV son de ius cogens, por la sencilla razón de que regulan una materia de neto orden público. Aunque tibiamente, la propia LOE alude a los intereses que, en última instancia, han de respetar el conjunto de las edificaciones, de cuya hegemonía no cabe dudar. Tales son, en efecto, ?la seguridad de las personas, el bienestar de la sociedad y la protección del medio ambiente?, según explicita el art.3.1 como preámbulo general a los requisitos básicos que han de tener las edificaciones.4
Se concluye, por tanto, que los agentes de la edificación que sean parte en un contrato de obra no podrán establecer un régimen de responsabilidad de menor intensidad que el establecido en los arts.17 ss LOE. No ya, por supuesto, a los efectos de que tales agentes rebajen las garantías que esos preceptos establecen a favor de los ?propietarios y los terceros adquirentes de los edificios?(art.17.1). Los intereses aquí protegidos, en tanto que de orden público, son innegociables incluso entre los propios agentes de la edificación. Y así, p.ejem., el particular que, actuando como ?autopromotor?(cfr. disp.adicional 2ª), pacta con un ?constructor? la realización de una vivienda unifamiliar para uso privado, tampoco podrá convenir un régimen de responsabilidad que desvirtúe el regulado en el Capítulo IV LOE.5
De acuerdo con la citada disp.adicional 2ª, lo único que podrá hacer el ?autopromotor? que se construye su vivienda unifamiliar será eximirse de constituir el seguro para los daños del art.19.1.c). Y, caso de transmisión inter vivos a terceros de la expresada vivienda, pactar con tales terceros la innecesidad de constituir dicho seguro; de no existir tal pacto, queda legalmente obligado a la constitución del seguro.
Responsabilidad no objetiva
Que el sistema de responsabilidad del Capítulo IV de la LOE sea de orden público(v., supra, apartado A), no autoriza, sin embargo, a concluir que tal sistema imponga una responsabilidad objetiva a los agentes de la edificación. Así, quedarán exonerados de responsabilidad cuando acrediten que los vicios aludidos en el art.17.1 no son imputables a su dolo o negligencia; o, dicho en los términos de la LOE, cuando acrediten que los vicios son por ?caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado del daño?. La ecuación, en efecto, es sencilla: si los agentes de la edificación prueban haber actuado diligentemente y que los vicios no les son, pues, imputables, la consecuencia obligada es que tales vicios se habrán producido necesariamente por alguna de las causas mencionadas por la Ley, que se resumen en el caso fortuito, la fuerza mayor o la culpa del perjudicado. Es, en suma, lo que ya se desprende de las normas generales del CC en la materia(arts.1104 y 1105). La posición jurídica de los agentes de la edificación no es, pues, la de los sujetos a responsabilidad objetiva, porque siempre podrá exculparse probando que actuaron con diligencia.
No es, pues, correcto afirmar, como hacen algunas sentencias, que la responsabilidad de contratistas y arquitectos ?se encuentra objetivada en gran medida?(así, p.ejem., STS de 14 de mayo de 2008); aún con las grandes dificultades que implica probar la inexistencia de culpa(como se dice a continuación), todo agente de la edificación tiene oportunidad de probar que se actuó diligentemente para liberarse de responsabilidad.6 No comparte, en efecto, la posición jurídica del vendedor, que responde por vicios ocultos aunque haya actuado con total diligencia(v. Comentario a los arts.1484-1486, apartado B), en nuestro Comentario crítico del Código Civil).7
Distinta es, sin embargo, la dificultad que promotores, constructores y demás agentes de la edificación tienen para probar que actuaron diligentemente. Porque, en efecto, como sistemáticamente se demuestra en la práctica, ante la existencia de unos vicios comprobados, la conclusión final, es en la inmensa mayoría de las ocasiones, su imputación a la negligencia de uno o varios de tales agentes. Para que excluir tal imputación hay que acudir a hipótesis que fácilmente pueden ser de laboratorio.
Legitimación activa
Reproduciendo la tesis jurisprudencial que extendía las acciones del art.1591 a los terceros adquirentes de quien hubiesen contratado en primer término con el promotor o el contratista, el art.17.1 LOE legitima para el ejercicio de las acciones en él reguladas a ?los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos?.
La tesis se justificaba recurriendo al subterfugio de considerar a los terceros adquirentes como sucesores a título singular, de manera que ?sucedían? en los derechos y acciones del transmitente, incluyendo, pues, las acciones de responsabilidad del art.1591 del Código.8 Evidentemente, tal subterfugio es erróneo, porque confunde transmisión de la propiedad con la idea estricta de sucesión, idea que, en rigor, está reservada a la successio mortis causa y, además, con múltiples matices. Al que adquiere la propiedad le corresponden, como dominus, las acciones reales propias su condición de tal, las cuales podrá ejercitar contra todo tercero; pero no, en cambio, las acciones personales que correspondían al transmitente, como son las derivadas del contrato de obra, que únicamente el comitente puede, en teoría, ejercitar contra el contratista. Así las cosas, la extensión de las acciones del art.1591 a los terceros adquirentes es simple interpretación extensiva por vía jurisprudencial. Y ello, con el único fin de proteger a tales terceros, lo que es loable, pero no, desde luego, por un recurso técnico-jurídico correcto: en efecto, a todo tercero distinto del comitente, es decir, distinto de quien contrató con el promotor o contratista, únicamente le correspondería, en principio, la acción por responsabilidad extracontractual del art.1909.
Transplantada, pues, la tesis jurisprudencial a la LOE, quedan al margen de la misma todos los terceros no propietarios; es decir, usufructuarios, arrendatarios y, en general, todo aquel que pueda sufrir alguno de los ?daños materiales? establecidos en el art.17.1(colindantes incluidos). Queda abierta a la jurisprudencia la posibilidad de extender a tales terceros la legitimación para ejercitar las acciones del Capítulo IV de la LOE, continuando así el camino de interpretación pro usuarios de edificaciones ya iniciado hace décadas con el art.1591 del Código. Entretanto, todos estos terceros únicamente podrán ejercitar la acción por responsabilidad extracontractual del citado art.1909, donde la expresión ?tiempo legal? habrá de entenderse referida a los diversos plazos para la aparición de vicios establecidos en el art.17.1.9 Y ello, sin perjuicio de las acciones que les correspondan por perjuicios distintos de los indicados ?daños materiales? de la LOE(v.,infra, apartado E).
Legitimación pasiva
En lugar de demandar a todos, los perjudicados pueden optar por demandar a uno o varios de los agentes de la edificación viciada, que es, por lo demás, el supuesto más probable en la práctica.10 Y, en tal caso, aquellos que resulten demandados podrán ser condenados aunque los vicios en cuestión no les imputables en exclusiva. No sólo ocurrirá tal cosa cuando el único demandado sea el promotor, que es, por imperio del inciso segundo del art.17.3 LOE, responsable de cualquiera de los daños de los apartados a) y b) del art.17.1, con independencia de que le sean o no imputables. Aunque los demandados sean personas distintas del promotor, tales personas podrán ser condenadas por vicios que no les sean imputables en exclusiva, lo que tendrá lugar cuando se acredite una culpabilidad difusa entre los agentes de la edificación demandados y los que no lo fueron: acreditándose en el juicio que la culpabilidad está distribuida entre demandados y no demandados, pero sin posibilidad de precisar ?el grado de intervención de cada agente en el daño producido? a que alude el art.17.3 LOE, opera la responsabilidad solidaria establecida en tal precepto. Y el resultado es, pues, que los perjudicados podrán obtener una condena íntegramente ejecutable contra los agentes de la edificación que sí resultaron demandados. Así, p.ejem., si se demanda únicamente al constructor y se acredita una culpabilidad difusa entre éste y el arquitecto director de la obra, habrá, por imperio del citado art.17.3, una condena íntegramente ejecutable contra el constructor. Todo ello, lógicamente, sin perjuicio de que los demandados ejerciten a tiempo la intervención provocada de los que no lo fueron(disp.adicional 7ª), a quienes se extenderá la condena caso de ser admitidos como parte.
Si, por el contrario, son demandados uno o varios agentes de la edificación pero no se prueba que los vicios obedecen a una culpabilidad difusa entre demandados y no demandados, los que sí lo hayan sido únicamente podrán ser condenados si los vicios en cuestión les son imputables en exclusiva(art.17.2). Y aquí operarán, a su vez, la previsiones sobre solidaridad y responsabilidad directa que la LOE establece sobre tales condenados. Así,
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Los proyectistas responderán solidariamente de los vicios que sean exclusivamente imputables a uno, a varios o a todos los firmantes del proyecto(art.17.5 párrf.1º); y ?directamente? de las personas contratadas para realizar los trabajos expresados en el párrf.2º del citado art.17.5
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El constructor responderá ?directamente? de las los vicios exclusivamente imputables a él o una, varias o todas las personas bajo su mando(glosadas en el art.17.6); y
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El director de la obra y el director de la ejecución de la obra serán responsables solidarios cuando los vicios sean imputables a uno, a varios o a todos ellos(art.17.7, párrf.3º); además, el director de obra que ejecute un proyecto realizado por un tercero será responsable de los vicios imputables a dicho tercero(art.17.7, párrf.2º).11
Daños resarcibles.
La responsabilidad regulada en el Capítulo IV de la LOE es únicamente exigible en presencia de los daños especificados en el art.17.1(reiterados en los apartados a), b) y c) art.19.1).12 De este modo, los incumplimientos de los genéricos deberes de los arts.9 ss no generan responsabilidad frente al propietario si no existen tales daños; así, p.ejem., el sólo hecho que el director de la obra no esté en posesión de la titulación legalmente exigida no autoriza a ejercitar las acciones del expresado capítulo IV; el pseudo-director de la obra podrá incurrir en responsabilidad incluso penal, pero no en la responsabilidad de los arts.17 ss LOE a menos que existan daños. Lo mismo cabe decir cuando la falta de ?veracidad y exactitud? del certificado final de obra(art.17.7) no vaya acompañado de los daños especificados en el citado art.17.1. En contrapartida, la existencia de dichos daños bastará para determinar responsabilidad aunque tales daños obedezcan al incumplimiento de deberes no especificados en la LOE: si los daños son imputables a uno o varios de los agentes de la edificación demandados, habrá responsabilidad con independencia de si tal imputación es por incumplimiento de los aludidos deberes genéricos de los arts.9 ss.
Por lo demás, queda claro que la circunstancia de que la LOE únicamente contemple los ?daños materiales? especificados en el art.17.1 no evita que los agentes de la edificación puedan ser condenados por daños que, siéndoles imputables, tengan distinta naturaleza, daños morales incluidos. Para tal fin, los perjudicados podrán ejercitar las acciones generales de responsabilidad contractual y extracontractual, que no están sometidas las limitaciones de la LOE, ni en cuanto a los daños resarcibles ni tampoco en cuanto los plazos de garantía y de prescripción. Así, p.ejem., un daño moral causado, a su vez, por alguno de los ?daños materiales? del art.17.b), podrá manifestarse más allá de los tres años aludidos por dicho precepto y ser no obstante resarcible;13 ello, aparte de que el plazo de prescripción de la acción para reclamarlos será el genérico de 15 años, caso de tratarse de responsabilidad contractual.14
Inclinándose más a favor de los agentes de la edificación que de los usuarios(v., supra, apartado A), el espíritu de la LOE es someter el grueso de la indemnizaciones a los plazos de garantía y prescripción del art.18, más cortos que el decenal y quincenal que respectivamente aplicaba la jurisprudencia del art.1591. Pero, hecha así la restricción legal, los agentes de la edificación ya no pueden sustraerse a las demás responsabilidades que les correspondan con arreglo a las normas generales del CC; lo contrario sería aceptar una impunidad intolerable.
Régimen de responsabilidad común del contrato de obra.
Como en la versión original del Código francés, el español guarda total silencio sobre el régimen de responsabilidad del contratista que no lo sea de edificaciones, responsabilidad a la que se contrae el art.1591 CC.15 La conclusión es, pues, que tal responsabilidad se someterá a las normas generales sobre responsabilidad contractual, con exclusión, pues, de las normas sobre saneamiento de la compraventa.16 El contratista, por tanto, únicamente responderá cuando los vicios de la obra sean imputables a su dolo o negligencia; de no existir tal dolo o negligencia, el contratista quedará exento de toda responsabilidad, sin que, en consecuencia, exista un plazo de garantía como el semestral para el saneamiento de los vicios de la compraventa, plazo que opera con independencia de si el vendedor se ha movido o no con buena fe(v. Comentario a los arts.1484-1486, apartado B), en nuestro Comentario crítico del Código Civil).17
Así las cosas, la principal cuestión litigiosa no será probar o no la falta de diligencia del contratista; en efecto, existente el vicio, lo más probable es que el mismo sea por una falta de diligencia. Pero, aunque se acredite tal, el problema principal a resolver dependerá del tiempo en que el vicio se manifiesta: en función de la clase y naturaleza de cada obra, el vicio podrá manifestarse más tarde o más temprano y, aunque obedezca a la falta de diligencia del contratista, puede resultar excesivo imputárselo extemporáneamente. Así, y de manera general, parece evidente que los vicios de menor transcendencia, aún obedeciendo a una falta de diligencia del contratista, no han de ser resarcidos con independencia del tiempo en que se presenten, que puede estar muy alejado del de la recepción de la obra. No se trata, en definitiva, de un problema de prescripción de la acción, que es el general de 15 años del art.1964, sino de establecer un plazo de garantía máximo donde hayan de manifestarse los vicios resarcibles.
En otros Códigos la cuestión de resuelve de forma análoga a la compraventa, es decir, estableciendo un plazo único que actúa simultáneamente como de garantía y de prescripción(§ 634a BGB, arts.1792-3, 1792-6 Código francés, 1667 párrf.3º Código italiano, 1224 Código portugués). Y aquí al Tribunal no le queda otra que juzgar caso a caso, habida cuenta del aludido silencio del CC.
Raúl Acebes Cornejo
Abogado. Doctor en Derecho
Notas
1 El presente trabajo se adicionará próximamente a mi Comentario crítico del Código civil (de acceso y descarga libre para todo visitante).
2 Tal silencio se extiende a la Exposición de Motivos.
3 Recordemos, para evitar confusiones que, en la LOE, ?promotor? del art.9.1 no es sólo el empresario que profesionalmente se dedica a la construcción y venta de edificaciones; también lo es el particular que, sin ser empresario, actúa como simple comitente y hace construir para sí. A tal se refiere la disp. adicional 2ª en su párrf.2º, denominándolo ?autopromotor?.
4 La tibieza de la LOE se confirma en su disp. adicional 2ª, que establece el sistema de aseguramiento de los agentes de la edificación: el seguro es ?exigible? únicamente para los daños más graves(los del art.19.1.c) y, además, sólo ?para edificios cuyo destino principal sea el de vivienda?. Y nada se dice de las consecuencias de no constitución del seguro(salvo ser requisitos para escrituración e inscripción: art.20), que ni siquiera son hipótesis de sanción administrativa. Habida cuenta de la inexistencia de un fondo de garantía semejante, p.ejem., al existente en materia de responsabilidad de vehículos, los perjudicados quedarán insatisfechos cuando reclamen ante agentes de la edificación que no hayan constituido un seguro y, además, resulten insolventes.
5 V., supra, nota anterior.
6 Que el promotor o cualquiera de los demás agentes de la edificación a los que la LOE impone una responsabilidad solidaria puedan ser condenados sin culpa alguna(v. infra apartado D) no perjudica la tesis aquí sostenida: el promotor o esos otros agentes de la edificación siempre tienen la posibilidad de probar que aquellos por los que deben responder actuaron diligentemente, cosa que, de llegar a certificarse, les eximirá de responsabilidad.
7 Ello, lógicamente, sin perjuicio de que los usuarios que hayan adquirido la edificación por compraventa puedan ejercitar, además, la acción de saneamiento de los arts.1484 ss(a la que alude el art.17.9 LOE); en tal caso, tal acción, que deberá plantearse inexcusablemente en el plazo semestral legal, únicamente precisará la prueba del vicio y el vendedor(sea o no promotor) no podrá liberarse de responsabilidad aunque demuestre haber actuado de buena fe(v., de nuevo, Comentario a los arts.1484-1486, apartado B), en nuestro Comentario crítico del Código civil).
8 V., p.ejem., STS de 6 de febrero de 1997.
9 Así pues, todo aquel que, no siendo propietario, sufra ?daños materiales? del art.17.1 LOE podrá ejercitar la acción del art.1909 CC en el plazo de un año, el cual comenzará a computarse una vez que tales daños hayan acontecido, a su vez, dentro de los plazos de garantía establecidos en el expresado art.17.1 LOE. Tal era el criterio de la jurisprudencia en el juego de los arts.1909 y 1591 CC(p.ejem., 21 de julio de 2008)
10 Ya con relación al art.1591 CC, es pacífico en la jurisprudencia que no hay aquí litisconsorcio pasivo necesario entre todos los agentes de la edificación; v., p.ejem., SSTS de 15 de diciembre de 2006, 3 de diciembre de 2007 o 22 de julio de 2009.
11 Con estas hipótesis de solidaridad, la LOE asume la doctrina jurisprudencial que, en punto al art.1591 CC, venía considerando dicho precepto como un supuesto particular de solidaridad ?impropia?; es decir, la impuesta en sede de responsabilidad extracontractual cuando hay una culpabilidad difusa entre todos los causantes del daño, responsabilidad que no está, desde luego, exenta de crítica(v. Comentario al art.1137, en nuestro Comentario crítico del Código Civil).
12 Con la especificación de esos daños queda atrás, pues, la doctrina jurisprudencial de la ruina ?funcional?, pese a ser potencialmente más beneficiosa para los usuarios de las edificaciones; v., p.ejem., SSTS de 26 de octubre de 2006, 7 de junio de 2010, 19 de julio de 2010, 28 de septiembre de 2010
13 Tal es lo que ocurre, p.ejem., en sede de compraventa con un vendedor que actúa de mala fe, a quien se le pueden exigir responsabilidades más allá del plazo semestral de la acción redhibitoria; v. Comentario a los arts.1484-1486, apartado B, en nuestro Comentario crítico del Código Civil.
14 Respecto de esta responsabilidad contractual ordinaria, v. infra, apartado F.
15 A lo máximo que llegaron Códigos tales como el italiano de 1865 o portugués de 1867 fue, respectivamente, a extender el régimen de responsabilidad de la edificación a ?altra opera notabile?(art.1639) o a ?outras construcções consideraveis?(art.1399). Hay que esperar a la redacción original del BGB para ver ya una regulación general de los vicios de los contratos obra, regulación que incluía expresas remisiones al saneamiento de la compraventa(antiguos §§ 633 ss). Por lo demás, sorprende como el Draft Common Frame of Reference deja la materia sin regular(hay que suponer que como concesión al Derecho anglosajón; cfr. IV. C. ? 4:101 ss).
16 Recordemos, para evitar confusiones, que el régimen de garantías de los arts.114 ss Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios es sólo aplicable a los contratos de compraventa.
17 En los Códigos que sí regulan la materia la responsabilidad del contratista es estructuralmente análoga a la del vendedor, asumiendo, pues, los vicios aunque no le sean imputables. Particularmente explícito es, en este sentido, el BGB, que aplica los plazos generales de prescripción para el contratista de mala fe(§ 634a (3), aparte de hacer una remisión en bloque a la compraventa para la fabricación de cosas muebles(§ 651).
