En este artículo se pone de relieve el papel de una figura retributiva como son las Stock Options, y sus particularidades. Se analiza la forma en la que el nuevo proyecto de ley, sobre empresas de nueva creación, fomenta y apuesta por este tipo de retribución. Ello se articula a través de reformas fiscales y de una mayor permisividad en la autocartera o subscripción de participaciones propias de la sociedad de responsabilidad limitada. Finalmente, se concluye sobre sus principales ventajas e inconvenientes.

1. Stock Options

Al contrario que pudiera parecer, los Stock Options u opciones sobre acciones o participaciones, son una modalidad de retribución para empleados, directivos, administradores e incluso como forma de pago de dividendos, que llevan bastantes años en práctica. Sin embargo, es en los últimos años, cuando esta figura ha comenzado a relucir dentro del mercado nacional, ello posiblemente justificado por su régimen fiscal más favorable respecto de una retribución convencional, entre otras ventajas. Esto, ha incentivado no solo a las empresas, si no a los propios beneficiarios de estas opciones, a valorarlas como un medio de retribución atractivo. Y en este sentido, parece ser, se posiciona el Proyecto de Ley de fomento del ecosistema de las empresas emergentes.

Concepto

Las opciones sobre acciones o participaciones, tal como describe su propio apelativo, dan al beneficiario, un derecho a adquirir, normalmente bajo una serie de condiciones que impone la sociedad, en un momento futuro, y plazo determinado (o Vesting), las acciones y participaciones de la empresa, a un precio previamente fijado.

En lo concerniente al beneficio, dependerá de la buena o mala marcha de la compañía. De modo que, el progreso adecuado de la empresa, implicará una variación positiva, del valor actual respectó del precio de las acciones o participaciones que se fijó en el momento de adquisición de los Stock Options. Al contrario, una mala marcha implicará una variación negativa del valor de las acciones o participaciones, en cuyo caso el tenedor del derecho, podrá optar entre desistir del ejercicio de su derecho, o ejercitarlo aunque ello conlleve perdidas.

Resulta evidente que, se pretende afianzar o fidelizar el trabajo de quién recibe el derecho para que éste contribuya a la buena marcha de la compañía, pues su beneficio está implícita y directamente relacionado con el crecimiento y patrimonialización de la sociedad. Es por ello, que el proyecto de ley se refiere en su capítulo II a la fidelización del talento.

2. Fomento y apuesta de las ley de Startups en las Stock Options

Concepto de startup en el proyecto de Ley de fomento del ecosistema de las mepresas emergentes

En la medida en que estos incentivos van a estar delimitados por el concepto de empresa emergente o habrá en primer lugar, que analizar el ámbito de aplicación de la ley para poder determinar que compañías podrían beneficiarse de las ventajas que el proyecto d ley ofrece para la retribución en stock options.

El proyecto de ley, exige en su artículo tercero, el cumplimiento simultaneo de una serie de factores relativos a la empresa, para poder considerarla “startup”. Se concreta, específicamente en los artículos 3 y 4 del Proyecto de Ley de fomento del ecosistema de las empresas emergentes.

La empresa no podrá haber surgido de operaciones de fusión, escisión, concentración, segregación o transformación, con respecto a otras que no tuvieran carácter de empresa emergente. Lo que quiere decir en sentido contrario, que, si la operación de reestructuración tiene lugar entre dos empresas, que individualmente si pudieran ser consideradas como emergentes, esta legislación sería totalmente aplicable para la resultante de aquella operación. La anterior interpretación, se llena de sentido cuando la ley exige también, en el caso de los grupos de empresa, que la totalidad de este sea considerada como emergente.

Deberá tener domicilio social en territorio nacional, y el 60% de su plantilla habrá de tener un contrato laboral en España. No podrá distribuir, ni haber distribuido dividendos. Tampoco podrá cotizar en un mercado regulado.

La condición de empresa emergente debe acreditarse a través del proceso de certificación del emprendimiento innovador y de la escalabilidad del modelo de negocio que se establece en el artículo cuarto del proyecto de ley;“los emprendedores que quieran acogerse a los beneficios y especialidades de esta Ley deberán solicitar a ENISA, Empresa Nacional de Innovación SME S.A., que evalúe todas las características recogidas en los artículos 3 y 6”

El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos, así como de las prohibiciones establecidas en el apartado tercero del artículo tercero, determinará la no consideración de empresa emergente y, por tanto, la inaplicabilidad de la ley.

Autocartera de la sociedad permitida para ejecutar un plan de retribución

Contexto de autocartera en el proyecto de ley

Es necesario, para comprender la naturaleza del artículo décimo del proyecto de ley, distinguir entre sociedades anónimas y limitadas, sin olvidar, tampoco, que la autocartera, según el momento temporal puede ser originaria o derivada.

La autocartera originaria, esto es, aquella que se refiere al momento temporal de constitución de la sociedad, está prohibida (art. 134 LSC) tanto para las sociedades limitadas como para las sociedades anónimas. Además, para las sociedades limitadas, la adquisición originaria será en todo caso nula de pleno derecho (art. 135 LSC). No ocurre lo mismo, sin embargo, para las sociedades anónimas, que presentarán un régimen de mayor flexibilidad para adjudicar la autocartera originaria.

Sí está permitida, al contrario que el caso anterior, la adquisición derivada de acciones o participaciones, sin embargo, es condicionada a los casos tasados que se contemplan en la ley. De nuevo, el régimen de las sociedades anónimas otorga un mayor margen de maniobrabilidad que el de las sociedades limitadas, que es más restringido.

En lo relativo a este último punto, cabe plantearse la cuestión sobre si, como en muchas otras ocasiones dentro de la ley de sociedades de capital, se confunden ambas sociedades en un mismo régimen aplicable. La duda, queda fácilmente resuelta una vez se atiende a que en este mismo texto legal ya se contempla la facultad de adquisición derivativa para fines de retribución en derechos de opciones sobre acciones en sociedades anónimas (Art. 146.1. a, p 3º LSC). Por tanto, la norma que se contempla en el art. 10 del proyecto de ley, será aplicable exclusivamente para las sociedades limitadas, que ahora, las faculta, ampliando ese régimen tasado de adquisición derivativa, a la retribución mediante stock options.

Consiguientemente, el contexto al que se refiere el proyecto de ley es el relativo a la autocartera derivativa de las sociedades limitadas. La base siempre deberá partir del artículo 140 LSC , entendiéndose que el artículo 10 del proyecto de ley, anteriormente citado, amplía los casos tasados del precepto anterior a la adquisición con el fin de poner en marcha un plan de retribución basado en Stock . Y teniendo en cuenta que las adquisiciones realizadas fuera de estos casos serán nulas de pleno derecho.

Análisis del artículo décimo del Proyecto de Ley de fomento del ecosisstema de las empresas

La propia denominación del precepto nos hace a la idea de que el ámbito de aplicación, el objeto y finalidad que da lugar a la aplicación del precepto. Esto es, la adquisición de participaciones propias, por parte una  sociedad limitada, con el fin ejecutar un plan de retribuciones en el que se contemple la posibilidad de abonar derechos de opción.

El articulo décimo del proyecto toma como referencia el propio precepto de la ley de sociedades de capital (art. 140 LSC), que establece las causas tasadas en las que la sociedad limitada podía adquirir participaciones propias. Se permite, además de aquellas causas, la adquisición derivada de participaciones hasta el 20 % del capital como máximo, para su entrega a los administradores, empleados u otros colaboradores de la empresa, con la exclusiva finalidad de ejecutar un plan de retribución.

Se imponen una serie de requisitos:

1º Que las participaciones a adquirir estén íntegramente desembolsadas. Realmente, solo cabe un desembolso parcial en las acciones de la sociedad anónima. Pero, a la vista de la reciente regulación de la Ley 18/2022, de 28 de septiembre que modifica la aportación de capital social mínimo a 1 euro, lo que aquí debería entenderse es que, se establece una preferencia por la norma del art. 4.1 de la LSC. Lo que se pretende es que el precepto del artículo décimo no anule la obligación de destinarse a la reserva legal una cifra al menos igual al 20 por ciento del beneficio hasta que dicha reserva junto con el capital social alcance el importe de tres mil euros.

2º Que el patrimonio neto, una vez realizada la adquisición, no resulte inferior al importe del capital social más las reservas indisponibles, legales o estatutarias. Es cierto, que del punto anterior podríamos extraer que la adquisición de acciones no podía vulnerar la obligación de destinar un porcentaje del beneficio a la reserva legal, pero poca protección se daría, si se permitiera cargar al fondo de garantía que se pretende proteger la adquisición de las participaciones.

3º Que la adquisición se produzca dentro de los cinco años siguientes al acuerdo de autorización. Lo cual tiene sentido si traemos a colación el artículo 3 del mismo proyecto de ley, pues es un requisito para considerar la empresa como emergente, que no hayan transcurrido más de cinco años desde la fecha de inscripción en el Registro Mercantil.

Además de estos tres requisitos, la posibilidad de retribución en derechos de opción deberá haberse contemplado en los estatutos de la sociedad. El acuerdo de la junta general que apruebe el plan de retribución deberá delimitar el número máximo de participaciones que se podrán asignar en cada ejercicio, el valor de las participaciones que se tome como referencia y el plazo de duración del plan.

Finalmente, resulta llamativo el hecho de que este artículo 10, en su apartado cuarto, remita al artículo 139 LSC en el caso de contravención sobre los tres requisitos previamente expuestos. Así, el texto legal pretende tratar una adquisición, que, como se ha expuesto anteriormente, es relativa a una autocartera derivativa, como si fuere originaria. Como se ha mencionado anteriormente, el artículo 140 LSC establece la nulidad absoluta de toda adquisición derivativa de participaciones sociales fuera de los casos tasados en el precepto, pero, en el caso de la autocartera con fin retributivo, se deslinda de una aplicación tan severa de la nulidad para adaptarse a la formula mas flexible que se desprende del artículo 139 LSC. Esto, encuentra su antecedente en el artículo 147 LSC, que remite igualmente al 139 LSC, cuando la adquisición derivativa de acciones se ejecuta con infracción del artículo 146 LSC, donde se contemplaba, como ya se ha mencionado, la adquisición de acciones con fines retributivos en las sociedades anónimas.

Ventajas fiscales de la retribución de las Stock Options

La apuesta de la nueva normativa por fomentar este sistema de retribución no se limita exclusivamente al artículo décimo, puesto que se establece una reforma fiscal ventajosa en la tributación de dichos instrumentos retributivos.

De esta manera, el importe de la exención en la retribución o ejercicio de las Stock Options  se amplía de los 12.000 a los 50.000 euros anuales para los empleados de empresas emergentes Por lo que respecta a esta exención, es aplicable tanto a los planes que retribuyen en participaciones como acciones, por tanto, los empleados beneficiarios de esta modalidad retributiva de una sociedad anónima también podrán beneficiarse de la exención siempre que se cumplan los requisitos para la consideración como empresa emergente en el momento de la concesión de la opción (conforme a lo establecido por la Disposición final tercera del Proyecto de Ley, sobre modificación del artículo 42.3.f) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio; en adelante, LIRPF) .

Por lo que afecta al exceso sobre la cuantía de 50.000 euros anuales de exención, se modifica el artículo 14 LIRPF (añadiendo la letra m),  con el objeto de permitir diferir su imputación temporal hasta un plazo de diez años a contar desde la entrega de las acciones o participaciones o bien hasta que el capital de la sociedad sea objeto de admisión a negociación en Bolsa de valores o en cualquier sistema multilateral de negociación, español o extranjero o se produzca la salida del patrimonio del contribuyente de la acción o participación correspondiente. De este modo, el contribuyente cuanta con un amplio espacio de tiempo para liquidar el exceso de valor de participaciones o acciones adjudicadas por el derecho de opción, otorgando una enorme flexibilidad a la hora de usar la exención de 50.000 euros anuales.

Precisamente, haciendo mención al valor de dichas participaciones o acciones, se redacta en el proyecto de ley, se modifica el artículo 43 LIRPF en relación con la regla de valoración de los rendimientos del trabajo en especie. Dice la norma que el valor de las acciones o participaciones que reciba el empleado será igual que el valor de las acciones o participaciones sociales suscritas por un tercero independiente en la última ampliación de capital realizada en el año anterior a aquel en que se entreguen las acciones o participaciones sociales. Añade, para el caso de que no haya tenido lugar ninguna ampliación de capital, que su valoración será acorde el valor de mercado en el momento de la entrega al trabajador.

3. Cuadro de conclusiones. Ventajas e Inconvenientes

A la vista de lo expuesto, resulta innegable la apuesta del Proyecto de Ley por la retribución en derechos de opción.

Las ventajas no se reducen exclusivamente al ámbito fiscal comentado previamente, además tienen un gran impacto a la hora de fidelizar a los empleados u otras figuras administrativas o directivas de la empresa. Para los startups, resulta fundamental retener el talento que desarrolla las ideas innovadoras como las que se generan en este tipo de sociedad. Esto último es una tarea complicada debido a la casi segura falta de liquidez a la que se exponen este tipo de proyectos.

La legislación proyectada flexibiliza la autocartera de la sociedad limitada, lo que tiene gran lógica, si nos paramos a pensar, puesto que la mayoría de los proyectos comenzarán a desarrollarse desde un ámbito más personal y reducido como son estas sociedades de capital. Además, mejora las condiciones fiscales de la retribución en derechos de opciones sobre participaciones o acciones. De este modo se alivia esta problemática en su doble vertiente; la falta de liquidez para la retribución de altos salarios, y la fidelización del talento que ha de hacer crecer la idea innovadora. Podemos concluir que la retribución en Stock Options se hace más atractiva a raíz de este proyecto de ley.

De otro lado, no debemos olvidar los inconvenientes que puede suponer la dispersión de acciones/participaciones para los socios e inversores (principalmente el capital privado y de riesgo). Entre otras cuestiones, se podría generar una minoría de socios con capacidad suficiente para ejercitar los derechos reconocidos en la LSC, lo que se puede traducir en una difícil gobernanza en caso de conflicto. También podría hacer menos atractiva la inversión de Private Equity. No debemos olvidar que existe una incertidumbre para el que las recibe, ya que su beneficio dependerá de la buena marcha de la compañía y, por tanto, la retribución no es fija, ni está asegurada; siempre cabe que el balance de opción sea negativo, dado que es posible que el valor de mercado de esas acciones/participaciones sea inferior al precio fijado en la opción. Puede resultarle complicado, además, la futura venta de esas acciones/participaciones, si estas no cotizan en un mercado regulado, ya que, del otro lado, deberá existir un comprador comprometido a pagar el precio que se pide por ellas.

Bibliografía

Boe.es - boe-A-2010-10544 real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de ... (n.d.). retriver October 31, 2022, from https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2010-10544

Congreso de los Diputados. (2022, October 14). retrived October 31, 2022, from https://www.congreso.es/public_oficiales/L14/CONG/BOCG/A/BOCG-14-A-81-5.PDF

AA.VV., Lecciones de Derecho Mercantil (coord. G. J. Jiménez Sánchez y A. Díaz Moreno), Tecnos, Madrid, 2021.