Salvador Castillejo Leonés
Socio de Exculpa Abogados Derecho Penal
La atenuante de reparación del daño, regulada en el artículo 21.5ª del Código Penal, parece una figura sencilla. El precepto es claro: “haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral”.
Antes del juicio se repara el daño —normalmente mediante el pago de la indemnización— y la pena se atenúa.
Sin embargo, la práctica demuestra que no es tan simple. Y menos aún cuando el propio Tribunal Supremo ofrece respuestas divergentes, casi inmediatas en el tiempo, ante supuestos muy similares. Especialmente en delitos sexuales, donde la cuestión adquiere una relevancia añadida.
Dos sentencias prácticamente consecutivas de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Ambas dictadas en mayo de 2025. Ambas sobre delitos sexuales. Ambas por la misma Sala, con los mismos magistrados y el mismo ponente: el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García. Y, sin embargo, con conclusiones muy distintas.
La STS 401/2025, de 5 de mayo, niega la apreciación de la atenuante cuando el acusado se limita a consignar la cantidad fijada judicialmente como fianza para garantizar la responsabilidad civil. Para el Tribunal, ese pago no constituiría reparación del daño si se trata únicamente de cumplir un requerimiento judicial.
La atenuante de reparación del daño en el Código Penal
La sentencia va más allá. Afirma que solo cabe apreciar la atenuante si existe una exteriorización clara de la voluntad del acusado de que el dinero sea entregado directamente a la víctima con independencia del resultado del proceso, incluso aunque el acusado resulte absuelto. La consignación debe ser incondicional, irrevocable y ajena a cualquier expectativa procesal favorable.
Concretamente, rechaza la aplicación de la atenuante porque “el recurrente se ha limitado a consignar la cantidad requerida como fianza cuando las actuaciones ya se habían remitido a la Audiencia, eludiendo así la amenaza de embargo de bienes; pero no ha exteriorizado su voluntad de que ese monto fuese ya entregado directamente a la víctima con independencia del resultado del proceso”.
Según esta doctrina, consignar una fianza para evitar embargos no es reparar el daño. Es cumplir un requerimiento para evitar embargos. Y eso, dice el Tribunal, no atenúa la pena.
Esta exigencia plantea serios problemas. El primero, de pura lógica jurídica. Si el acusado es absuelto o el procedimiento se sobresee, ¿qué daño se está reparando? Además, entra en conflicto con otras resoluciones del propio Tribunal Supremo sobre la imposibilidad de imponer responsabilidades civiles ex delicto en supuestos de absolución, como recuerda la STS 430/2008, de 25 de junio.
Dos sentencias, un día de diferencia y conclusiones opuestas
Pero hay más. El artículo 21.5ª del Código Penal no habla de pagos incondicionales, ni de renuncias implícitas a la presunción de inocencia, ni de motivaciones altruistas. Solo fija un requisito temporal: que la reparación se produzca antes del juicio oral.
Y aquí es donde la contradicción se hace evidente.
Un día después, el Tribunal Supremo dicta la STS 405/2025, de 6 de mayo, también con ponencia del magistrado Antonio del Moral García, y también en un supuesto de delito sexual. En este caso, el acusado consignó 30.000 euros en la cuenta del juzgado aproximadamente una semana antes del inicio del juicio, para su entrega a las víctimas.
La Sala reconoce sin ambages la atenuante. Y lo hace con una afirmación rotunda: las motivaciones del acusado son irrelevantes. Da igual si repara por arrepentimiento sincero o por puro interés estratégico. Incluso da igual que mantenga su inocencia durante todo el procedimiento. Lo importante es que la víctima haya sido indemnizada antes del juicio.
La sentencia es clara: la atenuante procede aunque la reparación se realice en el último momento, incluso “en las puertas de la Sala del Tribunal”, y aunque el acusado lo haga exclusivamente para beneficiarse de una rebaja de la pena. El legislador —dice el Tribunal— solo establece un condicionante cronológico: ha de hacerse antes de la celebración del juicio.
La pregunta es inevitable. ¿Por qué en un caso se exige una indemnización con independencia del resultado del proceso y en el otro se afirma que la reparación es plenamente compatible con la proclamación de la inocencia? ¿Por qué se penaliza al acusado que paga cuando el juzgado le fija una fianza, pero se premia al que paga minutos antes del juicio por puro cálculo procesal, cuando la fianza está precisamente destinada a cubrir las responsabilidades civiles que puedan dimanar de los hechos?
Más aún: antes de la fijación de fianza por el Juzgado de Instrucción no existe valoración alguna sobre cuánto y cómo debe indemnizarse.
Desde la abogacía penal el problema no es menor. La aplicación de la atenuante queda sometida a una inseguridad jurídica difícilmente justificable. El mismo acto —pagar antes del juicio— puede ser suficiente o irrelevante según el momento procesal, la forma elegida o la interpretación del tribunal.
Al final, el mensaje que se traslada es inquietante: no basta con reparar el daño, hay que hacerlo en el momento correcto y con la actitud adecuada, aunque la ley no lo exija expresamente. Y eso deja a los operadores jurídicos —y a los justiciables— ante un escenario de incertidumbre que el derecho penal, precisamente, pretende evitar.
La paradoja es difícil de ignorar: dos sentencias consecutivas, mismo Tribunal Supremo, misma Sala, mismos magistrados, mismo ponente, delitos sexuales y un único día de diferencia. En una, reparar no es suficiente. En la otra, reparar lo es todo. Entre ambas, el artículo 21.5ª CP permanece inalterado.
La duda no está en la ley, sino en su interpretación. Y mientras esa paradoja no se resuelva, la reparación del daño seguirá siendo, más que una atenuante, una apuesta procesal.
