Hay un tipo de expediente que se repite con pocas variaciones. Una sociedad limitada española, un socio mayoritario que lleva la gestión desde el primer día y un socio minoritario con domicilio en Múnich, Londres o Miami que aportó capital y se fió. Lleva dos ejercicios sin cobrar dividendo mientras la cifra de negocio sube. Pregunta y recibe respuestas cortas. Insiste y deja de recibirlas.

Cuando ese socio busca abogado en España suele haber pasado más tiempo del que convenía. Y no solo tiempo. Se ha celebrado una junta ordinaria sin que nadie hiciera constar protesta en el acta, y se ha aprobado una aplicación del resultado que ya nadie va a impugnar.

El derecho de separación por falta de dividendos y por qué se pierde

El primer choque para el inversor es de concepto. En muchos sistemas de origen el reparto del beneficio se da por hecho. En el nuestro no existe derecho concreto al dividendo hasta que la junta lo acuerda, de modo que la mayoría puede decidir llevar el resultado a reservas y, en principio, está en su derecho. Ese "en principio" es donde empieza el trabajo del abogado.

La ley ofrece al minoritario una herramienta concreta, aunque de manejo delicado. El artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital reconoce derecho de separación cuando, transcurrido el quinto ejercicio desde la inscripción de la sociedad, la junta no acuerda repartir al menos el veinticinco por ciento de los beneficios distribuibles del ejercicio anterior, siempre que haya habido beneficios en los tres ejercicios previos. Son condiciones que se cumplen con más frecuencia de la que el socio de fuera imagina.

El problema está en la mecánica. El socio tiene que haber hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia del dividendo, y el derecho ha de ejercitarse en el plazo de un mes desde la junta. Quien votó en contra sin protestar formalmente, o quien esperó seis semanas a consultarlo con su asesor en Londres, ha perdido ese ejercicio. Tampoco nace el derecho si el reparto acumulado de los últimos cinco años alcanza ese veinticinco por ciento, y los estatutos pueden excluirlo. Por eso las dos primeras tareas son leer los estatutos y reconstruir la historia de dividendos de la compañía antes de prometer nada.

El derecho de información del socio como primer campo de batalla

Antes de impugnar hay que saber qué se impugna, y el socio en conflicto suele estar a oscuras. El derecho de información de los artículos 196 y 197 de la LSC es más útil de lo que parece si se ejerce con método. Por escrito, antes de la junta, sobre los puntos del orden del día y con la documentación de soporte a la vista.

Aquí el porcentaje importa mucho. Los administradores pueden denegar la información que a su juicio perjudique el interés social, pero no pueden hacerlo cuando la solicitud la apoyan socios que representen al menos el veinticinco por ciento del capital. Un minoritario con un veinte por ciento está en una posición muy distinta de uno con un treinta, y conviene que lo sepa antes de diseñar la estrategia, no después.

Junto a la información, el cinco por ciento del capital abre otras puertas que rara vez se usan. Requerir la presencia de notario para levantar acta de la junta. Pedir al registrador mercantil que designe auditor cuando la sociedad no está obligada a auditarse. Exigir la convocatoria de junta mediante requerimiento notarial. Ninguna de ellas gana el pleito por sí sola. Todas cambian el tono de la conversación con la mayoría.

La impugnación de acuerdos sociales tiene un año y un umbral

La acción de impugnación de acuerdos sociales caduca al año. La única excepción son los acuerdos contrarios al orden público, que no caducan ni prescriben. El cómputo arranca desde la adopción del acuerdo si se tomó en junta, desde la recepción del acta si se adoptó por escrito, o desde la oponibilidad de la inscripción si se inscribió. Para el socio que no asistió y recibe el acta con retraso, esa distinción puede decidir el caso.

Desde la reforma de 2014 no cualquier socio está legitimado. Hace falta representar, solo o con otros, al menos el uno por ciento del capital y haber adquirido la condición de socio antes del acuerdo. El artículo 206.5 cierra además una defensa tardía muy habitual, porque quien pudo denunciar un defecto de forma en el momento oportuno y no lo hizo ya no puede alegarlo después.

Lo que prospera en la práctica no son las irregularidades menores de convocatoria, que la ley excluye expresamente. Prosperan las impugnaciones de acuerdos que lesionan el interés social en beneficio de la mayoría. Retribuciones de administrador que absorben lo que debería ser dividendo.

Operaciones vinculadas a precio de favor. Ampliaciones de capital pensadas para diluir. Eso se gana con documentos, no con indignación, y los documentos se consiguen en la fase anterior.

La acción social de responsabilidad como segunda vía

Cuando el conflicto lleva tiempo, la mayoría suele haber cruzado alguna línea en la gestión. La acción social de responsabilidad corresponde a la sociedad, pero los socios que representen al menos el cinco por ciento pueden ejercitarla de forma subsidiaria cuando la junta la rechaza o no la plantea. Y pueden hacerlo directamente, sin pasar por la junta, cuando se funda en la infracción del deber de lealtad del administrador.

El plazo es de cuatro años desde que la acción pudo ejercitarse. El Tribunal Supremo y las Audiencias han sido claros en que ese momento no coincide con la fecha del acto lesivo si el socio no tenía forma de conocerlo. Para un minoritario que ha estado apartado de la gestión, eso reabre expedientes que parecían cerrados.

El pacto de socios que nadie llevó a estatutos

Casi todas estas sociedades tienen un pacto parasocial firmado cuando entró el inversor. Redactado en inglés por un despacho de su país, con cláusulas de arrastre y acompañamiento, un reparto mínimo de dividendo y una salida a valor de mercado. Y casi ninguno se ha incorporado a los estatutos.

Ese es el segundo choque. El artículo 29 de la LSC dispone que los pactos reservados entre socios no son oponibles a la sociedad. El socio extranjero cree tener derecho a un dividendo mínimo porque lo firmó. Lo que tiene es una acción contractual contra los otros firmantes, que es algo distinto, con otro procedimiento y otra prueba. Separar a tiempo qué parte del conflicto va por la vía societaria y qué parte por la contractual ahorra meses de litigio mal orientado.

También conviene revisar la cláusula de ley aplicable y jurisdicción de ese pacto. No es raro que remita a tribunales extranjeros para un conflicto sobre una sociedad española cuyos acuerdos solo pueden impugnarse aquí. Cuando el capital, el domicilio social y la mayoría están en un sitio y el minoritario en otro, esa fragmentación se paga.

Negociar, impugnar o salir, y en qué orden

Las tres vías no se excluyen, pero tienen orden. La negociación funciona cuando hay algo con lo que negociar. Un derecho de separación vivo, una impugnación con fundamento y dentro de plazo, una responsabilidad del administrador documentada. Sin eso, lo que hay es una petición.

Impugnar tiene sentido cuando el acuerdo es el problema y no el síntoma. Salir, por la vía del 348 bis o mediante venta negociada, es la respuesta correcta cuando la relación está rota y el valor razonable de la participación es defendible.

Este es el tipo de asunto en el que la estrategia debe fijarse en las primeras semanas, con el calendario de juntas, el pacto y las cuentas sobre la mesa.

Cuando la sociedad tiene socios en varias jurisdicciones, contar desde el inicio con abogados mercantiles para empresas que trabajen el expediente en español y en inglés evita que la mitad del asunto se pierda entre el despacho de origen del inversor y los tribunales españoles.

En Forcam Abogados hemos visto esa pérdida más veces de las que sería razonable. El socio de fuera recibe del despacho de su país un análisis correcto en su sistema y equivocado en el nuestro, o actúa confiando en un pacto que aquí no vincula a la sociedad. Por eso el mismo equipo que asesora a inversores y socios extranjeros en asuntos societarios en España atiende también como Forcam Lawyers, con un solo expediente y un solo criterio desde el primer día.

Lo que se pierde esperando a la siguiente junta

Cada junta ordinaria sin protesta en acta es un ejercicio de dividendo perdido a efectos del 348 bis. Cada acuerdo que cumple un año sin impugnación queda firme. Cada operación vinculada que el socio conoció y no cuestionó acerca la prescripción. El conflicto societario no se agrava de golpe. Se consolida en silencio, junta tras junta, hasta que la mayoría tiene todos los acuerdos firmes y el minoritario una participación que nadie quiere comprar.

El momento de actuar es antes de la próxima junta, no después. Y la primera actuación casi nunca es una demanda. Es una carta bien fundada, un requerimiento de información que no admite negativa y un acta con la protesta donde tiene que estar.

Sobre el autor

Forcam Abogados es un despacho con oficinas en Barcelona, Madrid y Reus que asesora a empresas, socios e inversores en conflictos societarios, responsabilidad de administradores y operaciones mercantiles bajo derecho español.