Sumario

I

Introducci髇 y marco jur韉ico espa駉l

1. Vistos los art韈ulos 1, 3, 6, 44, 45, 58, 66, 67, 73 y 74 del C骴igo civil; 245 y 247 del Reglamento del Registro Civil; las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 27 de septiembre de 1990, de 25 de marzo de 1992, 30 de julio de 1998 y 11 de julio de 2002; las Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1987, 15 de julio de 1988, 3 de marzo de 1989 y 19 de abril de 1991, y las Resoluciones de 21 de enero de 1988, 2 de octubre de 1991 y 8 de enero de 2000 y 31 de enero de 2001, y 24-3.� de enero de 2005.

2. La cuesti髇 que se plantea en esta consulta es la de si pueden v醠idamente contraer matrimonio entre s� dos personas del mismo sexo siendo una de ellas espa駉la y la otra extranjera y si, en caso afirmativo, tienen competencia para ello no s髄o las autoridades espa駉las previstas en el art韈ulo 57 del C骴igo civil en caso de celebraci髇 del matrimonio en Espa馻, sino tambi閚 los Encargados de los Registros Civiles Consulares de Espa馻 en el extranjero.

3. La reciente Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el C骴igo civil en materia de derecho a contraer matrimonio, en el marco de los principios constitucionales de igualdad, no discriminaci髇 y libre desarrollo de la personalidad (cfr. arts. 9.2, 10.1 y 14 de la Constituci髇) y en el contexto de la actual realidad social espa駉la que acoge diversos modelos de convivencia de pareja, ha introducido en nuestro Ordenamiento jur韉ico la innovaci髇 de permitir que el matrimonio sea celebrado entre personas del mismo sexo, con plenitud de igualdad, superando con ello la concepci髇 tradicional de la diferencia de sexos como uno de los fundamentos del reconocimiento de la instituci髇 matrimonial por nuestro Derecho. As� resulta de lo dispuesto en el p醨rafo segundo que se a馻de al art韈ulo 44 del C骴igo, conforme al cual 獷l matrimonio tendr� los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo�. Ahora bien, la citada Ley 13/2005 no ha introducido ninguna modificaci髇 en las normas del Derecho Internacional Privado espa駉l, lo que suscita el interrogante de cu醠 ser� la ley aplicable a los matrimonios mixtos de espa駉l/a y extranjero/a en materia de capacidad matrimonial, en particular por lo que se refiere al posible impedimento de identidad de sexo, o dicho en otros t閞minos, si la permisi髇 de la ley espa駉la respecto de los matrimonios integrados por personas del mismo sexo se extiende tambi閚 en presencia de elementos personales de extranjer韆, esto es, cuando uno o ambos contrayentes sean de nacionalidad extranjera.

II

La ley aplicable en materia de capacidad matrimonial

1. La capacidad matrimonial se ha de regir, conforme al Derecho conflictual espa駉l, por la ley personal del individuo, esto es, la determinada por su nacionalidad (cfr. art. 9 n.� 1 C.c.), siendo as� que el contenido de tal Ley puede mantener como requisito esencial del matrimonio la condici髇 heterosexual de sus miembros, como ha sucedido en Espa馻 hasta la entrada en vigor de la Ley 13/2005.

En efecto, no puede caber duda sobre el sometimiento de la capacidad matrimonial al estatuto personal determinado por la nacionalidad de la persona, en tanto que ley aplicable, a la vista del art韈ulo reci閚 citado de nuestro C骴igo civil. As� lo confirman, adem醩, las siguientes consideraciones: a) el art韈ulo 9 n.� 1 del C骴igo civil, en cuanto que expresi髇 de un principio general en la reglamentaci髇 de la ley aplicable a las materias tradicionalmente incluidas en la categor韆 de estatuto personal, queda sujeta a algunas excepciones en materia de capacidades especiales -por ejemplo la capacidad para adoptar (crf. art. 9 n.� 5 C.c.)-, pero es lo cierto que entre tales excepciones no se encuentra la capacidad para contraer matrimonio; b) la regla de conflicto del Derecho espa駉l en esta materia coincide, adem醩, con la acogida por el Convenio n.� 20 de la Comisi髇 Internacional del Estado Civil, firmado en Munich el 5 de septiembre de 1980, relativo a la expedici髇 de un certificado de capacidad matrimonial (cfr. art. 1), y con el contenido de la Recomendaci髇 de la misma Comisi髇 Internacional del Estado Civil, adoptada en Viena el 8 de septiembre de 1976, relativa al derecho al matrimonio, y que parte de la premisa previa de la competencia de los Estados miembros para regular los requisitos, capacidad e impedimentos para contraer matrimonio; c) recientemente, en la misma l韓ea apuntada, el art韈ulo 9 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Uni髇 Europea, firmada el 7 de diciembre de 2000, proclama que 玡l derecho a casarse y el derecho a fundar una familia est醤 garantizados seg鷑 las Leyes nacionales que rigen su ejercicio�, admitiendo, pues, su consideraci髇 como derechos de configuraci髇 legal, correspondiendo la competencia legislativa en la materia a los respectivos Estados miembros sobre sus propios nacionales. As� lo ha sostenido tambi閚 reiteradamente el Tribunal Supremo (vid. Sentencias de 29 de mayo de 1970 y 22 de noviembre de 1977) y esta Direcci髇 General de los Registros y del Notariado (vid. Resoluciones de 6-1.� de noviembre de 2000, 24-3.� de mayo de 2002 o, m醩 recientemente, en la de 24-3.� de enero de 2005, entre otras muchas).

2. Dentro de la categor韆 de 玞apacidad matrimonial� se engloban, adem醩 de la capacidad natural para prestar el consentimiento matrimonial, la ausencia de impedimentos matrimoniales. Y es que si bien el derecho a contraer matrimonio es reconocido, en principio, a todas las personas (cfr. arts. 44 del C骴igo civil, 32 de la Constituci髇 espa駉la, 16 de la Declaraci髇 Universal de Derechos Humanos, 23.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol韙icos y 12 del Convenio de Roma para la Protecci髇 de los Derechos Humanos), no se trata de un derecho sin limitaciones o incondicionado. As�, la Constituci髇 establece en el precepto citado que la Ley regular� 玪a edad y capacidad� para contraerlo, mandato constitucional desarrollado por el C骴igo civil que establece especiales requisitos de capacidad a trav閟 de los denominados impedimentos matrimoniales, en particular en sus art韈ulos 46 y 47. Unos y otros tienen car醕ter dirimente en el sentido de que si se contrae un matrimonio a pesar de la existencia de un impedimento, el matrimonio ser� nulo.

Tales impedimentos han sido tradicionalmente clasificados en dos grupos seg鷑 que imposibiliten la celebraci髇 del matrimonio con cualquier persona, denominados por ello absolutos o unilaterales, o s髄o con respecto a determinadas personas, conocidos como relativos o bilaterales. Entre estos 鷏timos se citan los impedimentos de edad y de ligamen, y entre los primeros los de parentesco y el de muerte dolosa del c髇yuge de cualquiera de ellos. Es en esta categor韆, por su car醕ter relativo y no absoluto, en la que parte de la doctrina cient韋ica viene incluyendo el impedimento de identidad de sexo.

La consecuencia que se derivar韆 de esta calificaci髇 desde el punto de vista del Derecho conflictual a efectos de determinar la ley aplicable es que, frente a la aplicaci髇 distributiva de las leyes personales de ambos contrayentes propia de los impedimentos unilaterales, en este caso la soluci髇 al conflicto de leyes que se produce al concurrir en el supuesto de los matrimonios mixtos las leyes nacionales de los contrayentes de diferente nacionalidad es la de su aplicaci髇 cumulativa. En cualquier caso, lo anterior supone que la validez del matrimonio queda condicionada a que ambos contrayentes respeten su respectivo estatuto personal, esto es, que cumplan los requisitos de capacidad impuestos por sus correspondientes leyes nacionales. En definitiva, sucede en sede de matrimonio lo mismo que en relaci髇 con cualquier otro negocio jur韉ico: el defecto de capacidad en uno s髄o de los contratantes vicia de nulidad todo el negocio, y ello sin perjuicio de los efectos que se hayan de reconocer al matrimonio putativo. No corresponde a este Centro Directivo valorar si la opci髇 del legislador a favor de la conexi髇 玡statuto personal� presenta m醩 ventajas (evitaci髇 de fraude de ley y de matrimonios claudicantes y prevenci髇 del denominado 玹urismo matrimonial�) o mayores inconvenientes (imposici髇 de la ley m醩 severa, soluci髇 contraria al 玣avor matrimonii�), sino la de interpretarla en el marco del conjunto del Ordenamiento jur韉ico espa駉l, teniendo presente a tales efectos que en sede de matrimonios entre personas del mismo sexo, dada la fecha de redacci髇 del vigente art韈ulo 9 n.� 1 del C骴igo civil procedente de la reforma de su T韙ulo Preliminar aprobada por Real Decreto 1836/74, de 31 de mayo, la reciente admisi髇 de los citados matrimonios operada por la Ley 13/2005 supone la posible existencia de una laguna axiol骻ica en la materia, extremo sobre el que despu閟 se volver�.

III

Supuestos de validez del matrimonio entre espa駉l/a y extranjero/a del mismo sexo con arreglo al criterio del estatuto personal

Con arreglo a lo hasta ahora expuesto, y presupuesta la concurrencia de los dem醩 requisitos legales, no cabe duda de la validez, a los efectos del Ordenamiento jur韉ico espa駉l, del matrimonio entre personas del mismo sexo, en los siguientes supuestos internacionales:

• a) matrimonio entre dos contrayentes espa駉les, aun contra韉o en el extranjero, y ello tanto si el pa韘 de celebraci髇 admite el matrimonio entre personas del mismo sexo o no (ello siempre que se respeten los requisitos de 玣orma� en cuanto a la celebraci髇 y de competencia de la autoridad que lo autorice);
• b) matrimonio celebrado en Espa馻 entre contrayente espa駉l y contrayente extranjero cuando su nacionalidad sea la de un pa韘 cuya legislaci髇 permita el matrimonio entre personas del mismo sexo (en la actualidad, 閟te ser韆 el caso de Holanda, B閘gica y Canad�);
• c) matrimonio en Espa馻 entre contrayente espa駉l y contrayente extranjero nacional de un pa韘 cuyas leyes materiales no permiten el matrimonio entre personas del mismo sexo, pero cuyas normas de Derecho Internacional Privado fijen puntos de conexi髇 en materia de requisitos para la celebraci髇 del matrimonio distintos al de la 玪ex patriae� del contrayente y que supongan que la Ley aplicable resulte ser la espa駉la. Dicho en otros t閞minos, el matrimonio ser� v醠ido cuando la norma de conflicto extranjera del pa韘 que corresponda a la nacionalidad del consorte extranjero reenv韊 a la ley espa駉la, por fijar como punto de conexi髇 en los supuestos internacionales en materia de capacidad matrimonial bien el domicilio de los contrayentes y hallarse 閟tos domiciliados en Espa馻 (este ser韆 el caso, por ejemplo, de Inglaterra, Gales y Escocia), bien el lugar de celebraci髇 del matrimonio y 閟te tenga lugar en Espa馻 (este ser韆 el caso de Suiza, Australia o Islandia); debiendo entenderse que este reenv韔 cumple las exigencias del art韈ulo 12 n.� 2 del C骴igo civil, conforme al cual 獿a remisi髇 al Derecho extranjero se entender� hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenv韔 que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la espa駉la�, que consagra el denominado reenv韔 de retorno o de primer grado. Mayor dificultad presenta el caso en el que la norma reenviada sea la de un pa韘, distinto de Espa馻, que tambi閚 admita el matrimonio entre personas del mismo sexo, si bien la interpretaci髇 de que el reenv韔 de retorno autorizado por el art韈ulo 12 n.� 2 del C骴igo civil es un 玶eenv韔 materialmente orientado� en el sentido de favorecer la soluci髇 dada al caso por la Ley espa駉la, y el resultado contrario al 玣avor matrimonii� que se derivar韆 de excluir la aplicaci髇 de la norma extranjera receptora del reenv韔 materialmente coincidente con la Ley espa駉la en la materia, deben de llevar a la conclusi髇 en este punto de la validez del matrimonio en tales casos;
• d) matrimonio celebrado en el extranjero entre espa駉l y extranjero cuando la ley aplicable a la capacidad matrimonial de este 鷏timo sea, conforme a sus normas de conflicto, bien por acudir al criterio del domicilio de los contrayentes bien por regirse por la del lugar de celebraci髇, la de un pa韘 cuya legislaci髇 sustantiva autorice el matrimonio entre personas del mismo sexo;
• e) respecto de los matrimonios entre personas del mismo sexo en que uno o los dos contrayentes sean espa駉les plurinacionales, han de ser considerados v醠idos a los efectos del Ordenamiento jur韉ico espa駉l, y ello a pesar de que las leyes materiales correspondientes a la otra u otras nacionalidades del sujeto no admitan el matrimonio de personas del mismo sexo, por cuanto, a salvo lo dispuesto en los Tratados internacionales, en los supuestos de doble nacionalidad de 玣acto� ha de prevalecer en todo caso la nacionalidad espa駉la (cfr. art. 9 n.� 9 del C骴igo civil). La misma soluci髇 debe entenderse extensiva respecto de los ap醫ridas o de las personas con nacionalidad indeterminadas, cuando tuvieren su residencia habitual en Espa馻, por aplicaci髇 de lo dispuesto por los art韈ulos 12 n.� 1 del Convenio de Nueva York, de 28 de septiembre de 1954 sobre Estatuto de los Ap醫ridas, y 9 n.� 10 del C骴igo civil, respectivamente;
• f) finalmente, a la lista anterior, cabe adelantar ahora, se ha de a馻dir el supuesto de los matrimonios celebrados entre extranjeros del mismo sexo residentes en Espa馻, incluso en el caso de que ninguna de sus respectivas leyes nacionales permitan tales matrimonios, y ello en base a criterios distintos de los vinculados al estatuto personal de los contrayentes, seg鷑 se desprende de las consideraciones que despu閟 se har醤.

IV

Supuesto de matrimonios entre espa駉les y extranjeros del mismo sexo en los que las normas de conflicto conduzcan a una ley material aplicable que no admita tales clases de matrimonio

Como consecuencia de lo antes expuesto, las dudas quedan reducidas a los supuestos de matrimonios entre espa駉les y extranjeros del mismo sexo en los que las normas de conflicto conduzcan a una ley material aplicable que no admita tales clases de matrimonios.

Las dudas indicadas est醤 centradas, en lo que ahora interesa, en tres extremos: a) la consecuencia de la nulidad de tales matrimonios derivada de la aplicaci髇 de las leyes extranjeras materialmente prohibitivas en la materia ser韆 compatible con el orden p鷅lico internacional espa駉l o no; b) tal consecuencia de nulidad constituir韆, en su caso, un trato discriminatorio entre espa駉les y extranjeros atentatorio al principio de igualdad consagrado por el art韈ulo 14 de la Constituci髇 o, dicho en otros t閞minos, la entrada en vigor de la Ley 13/2005, de 1 de julio, ha supuesto o no la inconstitucionalidad parcial y sobrevenida del art韈ulo 9 n.� 1 del C骴igo civil, como sugiere el escrito de una de las diversas consultas elevadas a este Centro Directivo sobre la materia; c) realmente la identidad de sexo, desde el punto de vista de la calificaci髇 a los efectos de determinar la norma de conflicto aplicable es un impedimento que afecta a la capacidad para contraer matrimonio, o por el contrario debe ser considerado como un requisito objetivo de la instituci髇 matrimonial en aquellos pa韘es que mantienen la heterosexualidad como condici髇 necesaria, y no subjetivo de la persona de los contrayentes.

V

El orden p鷅lico internacional espa駉l en materia de capacidad matrimonial

En cuanto a la primera de las dudas enunciadas, ha de recordarse que la aplicaci髇 de la Ley extranjera puede y debe ser rechazada cuando su aplicaci髇 resulte contraria al orden p鷅lico internacional espa駉l. En concreto, se rechaza la aplicaci髇 de la Ley extranjera cuando tal aplicaci髇 produzca una vulneraci髇 de los principios esenciales, b醩icos e irrenunciables del Derecho espa駉l. Cuando la Ley extranjera incurre en tales vulneraciones dicha Ley no debe ser aplicada por los Tribunales espa駉les ( art. 12.3 Cc.), que en su lugar han de aplicar la Ley espa駉la, como 玪ex fori�. Ahora bien, debe igualmente recordarse el car醕ter restrictivo del orden p鷅lico internacional, de tal forma que no todos los valores incorporados a nuestro Ordenamiento jur韉ico ordinario pueden alcanzar tal calificaci髇 de superiores, esenciales e irrenunciables, siendo as� que esta calificaci髇 requiere consagraci髇 constitucional y alcance internacional, dada la importancia que tiene el m閠odo comparatista y trasnacional como instrumento de decantaci髇 de los principios jur韉icos protegidos por la cl醬sula de orden p鷅lico internacional por su condici髇 de principios esenciales comunes a una pluralidad de pa韘es. Hay que destacar que la cl醬sula del orden p鷅lico internacional ha sido aplicada con frecuencia en nuestro Derecho, y en particular, en la doctrina de esta Direcci髇 General de los Registros y del Notariado, en materia de capacidad matrimonial. As�, se ha rechazado la aplicaci髇 de la ley extranjera alegando excepci髇 de orden p鷅lico en los siguientes casos:

• a) leyes extranjeras que admiten los matrimonios polig醡icos, no reconociendo capacidad nupcial a las personas ya ligadas por anterior matrimonio no disuelto (cfr. Resoluciones de 14 de diciembre de 2000 y 4-7.� de diciembre de 2002, entre otras);
• b) leyes extranjeras que proh韇en contraer matrimonio entre personas de distintas religiones, en particular respecto de las leyes que limitan el derecho de la mujer musulmana a contraer matrimonio con var髇 no musulm醤 (cfr. Resoluciones de 7 de junio de 1992 y 10-1.� de junio de 1999);
• c) leyes extranjeras que impiden el matrimonio entre transexual con persona de su mismo sexo biol骻ico, pero distinto sexo legal por no reconocer el cambio de sexo declarado judicialmente en Espa馻 (vid. Resoluci髇 de 24-3.� de enero de 2005);
• d) leyes extranjeras que admiten el matrimonio entre ni駉s, es decir, respecto de menores que no hayan alcanzado la edad a partir de la cual el impedimento de edad es dispensable (vid. 玜 sensu contrario� Resoluci髇 de 15-3.� de junio de 2004).
• e) finalmente, se ha de a馻dir a esta lista la cita de la reciente Resoluci髇 de este Centro Directivo de 7-1.� de julio de 2005 relativa a las leyes extranjeras que autorizan el matrimonio sin necesidad de la voluntad libre y real prestada por cada uno de los contrayentes o a鷑 en contra de la voluntad de los mismos.

La Direcci髇 General de los Registros y del Notariado no ha tenido ocasi髇 de pronunciarse sobre el supuesto de una posible intervenci髇 del orden p鷅lico internacional espa駉l ante la hip髏esis de matrimonio entre personas del mismo sexo de nacionalidad extranjera en caso de que, por adquisici髇 sobrevenida de la nacionalidad espa駉la de una de ellas, dicho matrimonio, anterior a la entrada en vigor de la reciente Ley 13/2005, de 1 de julio, hubiese pretendido su acceso al Registro Civil espa駉l. No obstante, parece clara la improcedencia de la excepci髇 de orden p鷅lico en tales casos, aun antes de la entrada en vigor de la citada Ley, dada la amplia admisi髇 en nuestro Derecho de la figura de las uniones estables de pareja entre homosexuales desde la aprobaci髇 de la Ley catalana 10/1998, de 15 de julio, posteriormente seguida de otras muchas leyes auton髆icas, siendo as� que el concepto de orden p鷅lico internacional espa駉l, por su propia naturaleza, debe considerarse indivisible y 鷑ico para el conjunto de Espa馻.

No obstante, y aun con todo, tampoco resulta f醕il la invocaci髇 del orden p鷅lico en sentido contrario, esto es, para excluir la aplicaci髇 de las leyes extranjeras que desconocen o impiden el matrimonio entre personas del mismo sexo, a tenor de la jurisprudencia sentada en tal materia por el Tribunal Constitucional. As� en concreto, el auto 222/1994, de 11 de julio, del Tribunal Constitucional, ha afirmado que la uni髇 matrimonial entre personas del mismo sexo biol骻ico no es una instituci髇 respecto de la que exista un derecho constitucional a su establecimiento, a diferencia del matrimonio entre hombre y mujer que es un derecho constitucional (STC 184/1990). Se trata de una instituci髇 que se fundamenta en los valores constitucionales de la igualdad efectiva de los ciudadanos, en el libre desarrollo de su personalidad (art韈ulos 9.2 y 10.1 de la Constituci髇) y en el principio de no discriminaci髇 por raz髇 de sexo, opini髇 o cualquier otra condici髇 personal o social ( art韈ulo 14 de la Constituci髇) -vid. pre醡bulo de la Ley 13/2005-, pero cuyo establecimiento, seg鷑 la consideraci髇 del Tribunal Constitucional, debe ser objeto de consideraci髇 y decisi髇 por parte del legislador ordinario, delegaci髇 axiol骻ica que remitir韆 a este 鷏timo la protecci髇 de aquel valor. Tampoco coadyuva a alcanzar una conclusi髇 concluyente la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que en sus sentencias de 17 de octubre de 1986 y 27 de septiembre de 1990 ha declarado que no permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo no implica violaci髇 del art韈ulo 12 del Convenio de Roma, por entender que la regulaci髇 y garant韆 del 玦us nubendii� entre personas del mismo sexo queda remitida a la facultad que tienen los Estados contratantes de regular mediante Leyes el ejercicio del derecho de casarse. Ahora bien, el hecho de que el legislador espa駉l, en base a tal remisi髇, haya regulado mediante la Ley 13/2005 el 玦us connubii� de forma tal que acoge en el mismo la posibilidad del matrimonio entre personas del mismo sexo, pone de manifiesto una situaci髇 en la que resulta patente el paralelismo y similitud con los supuestos en que esta Direcci髇 General ha invocado la excepci髇 del orden p鷅lico para excluir la aplicaci髇 de leyes extranjeras que impiden el matrimonio entre personas de distinta religi髇 (玠isparitas cultus�) o de aquellas otras que, por no reconocer un cambio legal de sexo judicialmente declarado, impiden el matrimonio de un transexual extranjero por persona de su mismo sexo cromos髆ico, pero distinto sexo legal, similitud que debe conducir a acoger la misma soluci髇 de la exclusi髇 en la aplicaci髇 de la ley extranjera en el caso ahora considerado por razones de analog韆.

La conclusi髇 anterior se refuerza a la luz de la consideraci髇 de que el Encargado del Registro Civil espa駉l no debe operar, desde el punto de vista de las funciones que tiene atribuida, como 玤uardi醤� del sistema legal extranjero por lo que no debe negar la posibilidad de contraer matrimonio en Espa馻 a personas del mismo sexo por la sola raz髇 de que en el pa韘 del que son nacionales los c髇yuges, dicho matrimonio no producir� efectos. Son las autoridades extranjeras las que deben decidir si el matrimonio contra韉o en Espa馻 entre personas del mismo sexo surte efectos en tal pa韘 extranjero o no los surte por resultar contrario a su orden p鷅lico internacional. En definitiva esta tesis parece la m醩 correcta ante el silencio de la Ley 13/2005 en relaci髇 con los supuestos internacionales de matrimonios entre personas del mismo sexo.

VI

El principio constitucional de igualdad y su alcance respecto de los extranjeros residentes en Espa馻

En cuanto a la posible vulneraci髇 del principio de igualdad del art韈ulo 14 de la Constituci髇 por raz髇 del distinto trato dado en materia de matrimonio entre espa駉les y extranjeros, ha de recordarse la jurisprudencia constitucional sobre la materia. A este respecto se debe destacar la Sentencia de la Sala 2.� del Tribunal Constitucional de 23 de noviembre de 1984 (n.� 107/1984, rec. 576/1983), conforme a cuya doctrina 玞uando el art. 14 de la Constituci髇 proclama el principio de igualdad, lo hace refiri閚dose con exclusividad a 玪os espa駉les�. Son 閟tos quienes, de conformidad con el texto constitucional, 玸on iguales ante la Ley�, y no existe prescripci髇 ninguna que extienda tal igualdad a los extranjeros. La inexistencia de declaraci髇 constitucional que proclame la igualdad de los extranjeros y espa駉les no es, sin embargo, argumento bastante para considerar resuelto el problema, estimando que la desigualdad de trato entre extranjeros y espa駉les resulta constitucionalmente admisible .... Y no es argumento bastante porque no es 鷑icamente el art. 14 de la Constituci髇 el que debe ser contemplado, sino que, junto a 閘, es preciso tener en cuenta otros preceptos sin los que no resulta posible determinar la posici髇 jur韉ica de los extranjeros en Espa馻.

En efecto, a tenor del art韈ulo 13 de la Constituci髇 玪os extranjeros gozar醤 en Espa馻 de las libertades p鷅licas que garantiza el presente t韙ulo en los t閞minos que establezcan los tratados y la Ley�. Ello supone -a juicio del Alto Tribunal- que 玡l disfrute de los derechos y libertades reconocidos en el T韙ulo I de la Constituci髇 se efectuar� en la medida en que lo determinen los tratados internacionales y la Ley interna espa駉la, y de conformidad con las condiciones y el contenido previsto en tales normas, de modo que la igualdad o desigualdad en la titularidad y ejercicio de tales derechos y libertades depender�, por propia previsi髇 constitucional, de la libre voluntad del tratado o la Ley�. Ahora bien, ello no supone, como advierte el Tribunal, que se haya querido desconstitucionalizar la posici髇 jur韉ica de los extranjeros relativa a los derechos y libertades p鷅licas, de modo que los derechos y libertades reconocidos a los extranjeros siguen siendo derechos constitucionales y, por tanto, dotados -dentro de su espec韋ica regulaci髇-de la protecci髇 constitucional, pero son todos ellos sin excepci髇 en cuanto a su contenido derechos de configuraci髇 legal. De modo que esta configuraci髇 puede: a) prescindir de tomar en consideraci髇, como dato relevante para modular el ejercicio del derecho, la nacionalidad o ciudadan韆 del titular, produci閚dose as� una completa igualdad entre espa駉les y extranjeros, como la que efectivamente se da respecto de aquellos derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano, tales como el derecho a la vida, a la integridad f韘ica y moral, a la intimidad, la libertad ideol骻ica, etc., corresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional, y no resulta posible un tratamiento desigual respecto a ellos en relaci髇 a los espa駉les; b) puede tambi閚, sin embargo, introducir la nacionalidad como elemento para la definici髇 del supuesto de hecho al que ha de anudarse la consecuencia jur韉ica establecida, y en tal caso, como es obvio, queda excluida 玜 priori� la aplicaci髇 del principio de igualdad como par醡etro al que han de ajustarse en todo caso las consecuencias jur韉icas anudadas a situaciones que s髄o difieren en cuanto al dato de la nacionalidad.

En consecuencia el problema de la igualdad en el ejercicio de los derechos, seg鷑 nuestra jurisprudencia constitucional, depende del derecho afectado. As� hay derechos que corresponden por igual a espa駉les y extranjeros, otros que en ning鷑 caso pertenecen a los extranjeros (cfr. art. 23 C.E.), y finalmente otros que 玴ertenecer醤 o no a los extranjeros seg鷑 lo que dispongan los Tratados y las Leyes, siendo entonces admisible la diferencia de trato con los espa駉les en cuanto a su ejercicio�. A la vista de lo afirmado por el propio Tribunal Constitucional en su auto 222/1994, de 11 de julio, antes referido, a esta tercera categor韆 debe asimilarse el derecho al matrimonio. As� resultar韆 tambi閚 del hecho de la ubicaci髇 sistem醫ica del art韈ulo 32 en la Secci髇 2.� del Cap韙ulo segundo del T韙ulo Primero de la Constituci髇, esto es, entre los 玠erechos y deberes de los ciudadanos�, y no en la Secci髇 1.� reservada para los 獶erechos fundamentales y las libertades p鷅licas�. En consecuencia no se puede sostener la tesis de una inconstitucionalidad sobrevenida y parcial del art韈ulo 9 n.� 1 del C骴igo civil por atentar contra el principio constitucional de igualdad al determinar un trato distinto para los espa駉les y los extranjeros en funci髇 de la utilizaci髇 del criterio de conexi髇 玡statuto personal� con la eventual consecuencia de privar de acceso al derecho al matrimonio entre personas del mismo sexo a los extranjeros cuyo estatuto personal no se lo permita.

VII

La calificaci髇 de la diversidad/identidad de sexo respecto de la instituci髇 matrimonial. Existencia de una laguna legal en nuestro derecho internacional privado y criterios para su integraci髇

Finalmente, hemos de volver a examinar la consideraci髇 que ha de merecer el requisito de la diversidad de sexos desde la perspectiva de su calificaci髇 a efectos de determinar la norma de conflicto aplicable, lo cual en este caso es determinante por cuanto que nuestro Derecho Internacional Privado no cuenta con una regla conflictual que fije la ley aplicable a todos los requisitos del matrimonio, a modo de 玪ex matrimonii�, ni tampoco dispone de una espec韋ica norma consagrada a se馻lar la ley aplicable a la 玞apacidad matrimonial�, por lo que la reconducci髇 de dicha materia al estatuto personal de la ley nacional no deja de ser el resultado de un silogismo interpretativo, bien que ampliamente extendido en la doctrina cient韋ica y en la oficial de este Centro Directivo.

A este respecto no debe olvidarse que tal 玞alificaci髇� se ha de realizar con arreglo a la Ley espa駉la (cfr. art. 12 n.� 1 C.c.). En tal sentido no es ocioso recordar c髆o los impedimentos matrimoniales vienen recogidos en los art韈ulos 46 y 47 del C骴igo civil, alusivos respectivamente a los absolutos o unilaterales y a los relativos o bilaterales, respectivamente, siendo as� que en ninguno de ellos se menciona el impedimento de identidad de sexo. De otro lado, una parte significativa de nuestra doctrina cient韋ica al tratar de los requisitos subjetivos del matrimonio abordan separada y diferencialmente los impedimentos, la incapacidad o falta de aptitud para prestar el consentimiento matrimonial y, finalmente, el requisito de la diversidad de sexo, que vienen a considerar como elemento constitutivo o esencial del propio derecho 玜 contraer matrimonio�. Se traen a colaci髇 estas opiniones doctrinales no para someterlas al contraste con el Derecho positivo vigente hoy en Espa馻, tras la entrada en vigor de la Ley 13/2005, sino para subrayar la idea de que la 玠iversidad de sexos�, en la concepci髇 tradicional, o la posible 玦dentidad de sexos�, en la concepci髇 legal ahora vigente, es elemento vinculado directamente con la propia naturaleza del derecho a contraer matrimonio y, por extensi髇, de la instituci髇 matrimonial, y no necesariamente con la capacidad nupcial subjetivamente considerada. De hecho, como destaca el Pre醡bulo de la reiterada Ley 13/2005 玪a regulaci髇 del matrimonio en el Derecho civil contempor醤eo ha reflejado los modelos y valores dominantes en las sociedades europeas y occidentales. Su origen radica en el C骴igo civil franc閟 de 1804, del que innegablemente trae causa el espa駉l de 1889. En este contexto, el matrimonio se ha configurado como una instituci髇, pero tambi閚 como una relaci髇 jur韉ica que tan s髄o ha podido establecerse entre personas del mismo sexo; de hecho, en tal diferencia de sexo se ha encontrado tradicionalmente uno de los fundamentos del reconocimiento de la instituci髇 por el Derecho del Estado y por el Derecho can髇ico. Por ello, los C骴igos de los dos 鷏timos siglos, reflejando la mentalidad dominante, no precisaban prohibir, ni siquiera referirse, al matrimonio entre personas del mismo sexo, pues la relaci髇 entre ellas en forma alguna se consideraba que pudiera dar lugar a una relaci髇 jur韉ica matrimonial�. Claramente se aprecia en este texto la idea, vigente en Espa馻 hasta la reciente reforma, de la diversidad de sexos como elemento estructural, constituyente de la propia instituci髇, m醩 que como requisito subjetivo de capacidad de sus miembros.

En este sentido el desconocimiento por parte de numerosos Ordenamientos jur韉icos extranjeros actuales del matrimonio como instituci髇 abierta a las parejas del mismo sexo y la paralela inexistencia de norma de conflicto espec韋ica en nuestro Derecho sobre los requisitos del matrimonio ajenos a su concepci髇 tradicional y a la capacidad subjetiva de los contrayentes, son factores que puestos en conexi髇 determinan la existencia de una laguna legal al respecto en nuestro Derecho conflictual, lo que supone la necesidad de activar los mecanismos legales de la interpretaci髇 integradora con objeto de cubrir tal laguna. Y desde este punto de vista el art韈ulo 9 n.� 1 del C骴igo civil constituye la expresi髇 de un principio general del Derecho que, en cuanto tal, no puede actuar de forma excluyente, sino en concurrencia con otros principios y valores jur韉icos, que en conjunto y no aisladamente deben actuar para decantar la soluci髇 aplicable al caso.

Y la soluci髇 a tal laguna no puede ser otra que la de acudir a la aplicaci髇 de la ley material espa駉la, seg鷑 resulta de la concurrencia de los siguientes argumentos a su favor: a) la analog韆 con la figura de las 玴arejas de hecho homosexuales� reconocidas y reguladas por un amplio n鷐ero de leyes auton髆icas espa駉las que, bien como criterio de conexi髇 bien como elemento delimitador de su 醡bito de aplicaci髇, acuden preferentemente a la vecindad administrativa, concepto vinculado a la residencia habitual de sus miembros; b) la proximidad 玣orumius�; c) el principio general de nuestro Derecho civil del 玣avor matrimonii�; d) la consideraci髇 del 玦us nubendii� como derecho fundamental en nuestro Ordenamiento constitucional (art. 32) puesto en conexi髇 con la extensi髇 de la prohibici髇 de toda discriminaci髇 a las ejercidas por raz髇 de 玱rientaci髇 sexual�, acogida novedosamente por la Carta de los Derechos Fundamentales de la Uni髇 Europea de 7 de diciembre de 2000 en su art韈ulo 21 como categor韆 aut髇oma y distinta de la prohibici髇 de discriminaci髇 por raz髇 de sexo, que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos hab韆 asociado tradicionalmente a las discriminaciones de g閚ero (Sentencias de 17 de octubre de 1986 -Caso Rees contra Reino Unido-, de 27 de septiembre de 1990 -Caso Cossey contra Reino Unido-, de 27 de septiembre de 1999 -Caso Smith y Grady contra Reino Unido-), hasta su Sentencia de 21 de diciembre de 1999 -Caso Salgueiro da Silva Mouta contra Portugal -y 31 de julio de 2000 -Caso A.D.T. contra Reino Unido- en que se afirma la existencia de violaci髇 de los art韈ulos 8 y 14 del Convenio, por apreciar la existencia de una discriminaci髇 por raz髇 de 玱rientaci髇 sexual�; e) la vinculaci髇 del ejercicio efectivo del derecho al matrimonio con el principio del libre desarrollo de la personalidad reconocido en el art韈ulo 10.1 de la Constituci髇; e) la necesidad de interpretar las leyes con arreglo a la 玶ealidad social del tiempo en que han de aplicarse� ( art. 3 C.c.), siendo as� que en la actualidad en Espa馻 se viven de forma coet醤ea los fen髆enos del reconocimiento social de muy diversas formas de convivencia familiar y el de una intensa inmigraci髇, cuya integraci髇 reclama la ampliaci髇 de los espacios jur韉icos de reconocimiento del estatuto personal basado en la residencia habitual, como pone de manifiesto la reciente reforma del art韈ulo 107 del C骴igo civil operada por Ley (sic) 11/2003, de 29 de septiembre, en materia de ley aplicable a la separaci髇 y el divorcio; f) finalmente, 閟ta fue tambi閚 la soluci髇 que alumbr� la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo durante los a駉s de vigencia de la Ley del divorcio de 2 de marzo de 1932 para permitir el divorcio de espa駉les casados con extranjeros nacionales de pa韘es que no reconoc韆n en la 閜oca esta instituci髇 (vid. Sentencias de 27 de enero de 1933, 10 de julio de 1934 y 4 de diciembre de 1935).

Todo ello conduce a la obligada conclusi髇 de que el matrimonio celebrado entre espa駉l y extranjero o entre extranjeros residentes en Espa馻 del mismo sexo ser� v醠ido, por aplicaci髇 de la ley material espa駉la, aunque la legislaci髇 nacional del extranjero no permita o no reconozca la validez de tales matrimonios, y ello tanto si la celebraci髇 ha tenido lugar en Espa馻 como en el extranjero, sin perjuicio en este 鷏timo caso del obligado cumplimiento de los requisitos de forma y competencia a que se refiere el siguiente apartado.

VIII

Competencia de la autoridad espa駉la para celebrar el matrimonio

Seg鷑 lo dispuesto en el art韈ulo 57 del C骴igo civil, redactado conforme a la Ley 35/1994, de 23 de diciembre, la competencia para autorizar el matrimonio civil en Espa馻 incumbe al Juez, Alcalde o funcionario correspondiente al domicilio de cualquiera de los contrayentes. Con independencia de qui閚 celebre el matrimonio -juez, alcalde o concejal- la instrucci髇 del expediente de matrimonio corresponde siempre al Juez del domicilio de cualquiera de los contrayentes.

Dos extranjeros pueden contraer matrimonio en Espa馻 siempre que, al menos, uno de los contrayentes tenga su domicilio en territorio espa駉l (Resoluci髇 DGRN 29-8-92).

Por lo tanto, esta regla de competencia de autoridades, que no ha sido alterada por la Ley 13/2005, constituye un primer filtro para evitar la celebraci髇 en Espa馻 de matrimonios entre personas que no tengan ninguna vinculaci髇 con el ordenamiento espa駉l. No obstante, la regulaci髇 de la competencia no resuelve todos los problemas relacionados con el fuero de conveniencia. Con dicha regulaci髇 se puede prevenir el 玣orum shopping�. Sin embargo no es suficiente para dar respuesta a todos los supuestos en que -admitida que la competencia de la autoridad espa駉la no es exorbitante y no fomenta el fen髆eno del 玹urismo matrimonial�- aparece un elemento de extranjer韆.

Como es sabido, cuando dos personas, espa駉las o extranjeras, desean celebrar matrimonio entre s�, es preciso, como regla general, instruir un 玡xpediente matrimonial� previo. Para el matrimonio en forma civil, evang閘ica y hebraica, en dicho expediente se deben acreditar, al menos, estos extremos: a) las 玬enciones de identidad� de los contrayentes; b) los requisitos de capacidad nupcial legalmente exigidos, que son, b醩icamente, la edad, la no concurrencia de impedimentos matrimoniales, y el sexo; c) que no concurre ning鷑 otro 玱bst醕ulo legal� para la celebraci髇 del matrimonio (art. 246 R.R.C.), lo que, en la pr醕tica, incluye tambi閚 la autenticidad 玜nticipada� del consentimiento matrimonial, al objeto de evitar la celebraci髇 de 玬atrimonios de complacencia� (RDGRN [4.猐 de 26 de enero de 2005). El instructor oye reservada y separadamente a los contrayentes y dicta un 玜uto� que autoriza o deniega la celebraci髇 del matrimonio.

En el caso de matrimonio a celebrar en Espa馻 en forma civil, hebraica o evang閘ica, es necesario instruir el expediente matrimonial previo ante autoridades civiles espa駉las (RDGRN [2.猐 15 de septiembre de 2004). Tales autoridades son las siguientes:

• a) Autoridades civiles espa駉las en Espa馻. El instructor puede ser el juez Encargado del Registro civil, el Alcalde o Concejal del municipio donde se celebre el matrimonio, u otro funcionario designado reglamentariamente. Pero para que el expediente matrimonial pueda instruirse ante autoridades civiles espa駉las en Espa馻, es preciso que alguno de los contrayentes tenga su domicilio en Espa馻 y, en concreto, en la demarcaci髇 que corresponde al instructor del expediente matrimonial (Consulta DGRN 23 diciembre 2004). Si ninguno de los contrayentes tiene domicilio en Espa馻, no existe autoridad competente para instruir el expediente matrimonial previo y el matrimonio no puede celebrarse en Espa馻 (Consulta DGRN 23 de diciembre de 2004).
• b) Funcionarios diplom醫icos o consulares espa駉les acreditados en el extranjero. Esta opci髇 s髄o es posible en el caso de contrayentes domiciliados en el extranjero. Finalizado con 閤ito el expediente, los c髇yuges pueden solicitar una delegaci髇 en favor de una autoridad civil espa駉la ante la que se desea prestar el consentimiento, como un Alcalde o Juez espa駉l (Consulta DGRN de 9 de junio de 2004).

En definitiva, la intervenci髇 de las autoridades espa駉las, tanto en Espa馻 como en el extranjero, a efectos de instruir o de autorizar un matrimonio, excepci髇 hecho de las supuestos de delegaci髇, requiere como elemento determinante del reconocimiento de competencia a favor de dichas autoridades que el domicilio de alguno de los contrayentes est� fijado en Espa馻 o en la respectiva Demarcaci髇 consular. En los dem醩 casos, la hip髏esis de un matrimonio entre personas, extranjeras, del mismo sexo, a celebrar en Espa馻, es un problema inexistente desde el punto de vista del Derecho Internacional Privado espa駉l, ya que al faltar el presupuesto legal de la competencia a favor de alguna autoridad espa駉la carece de sentido interrogarse acerca del problema de la ley aplicable.

IX

Requisitos especiales de los matrimonios mixtos entre personas del mismo sexo celebradas en el extranjero ante autoridad espa駉la. La especialidad del matrimonio consular

Respecto de los matrimonios celebrados en el extranjero entre espa駉l/a y extranjero/a o entre espa駉les, en el caso de que no se opte por la forma prevista por la ley del lugar de celebraci髇, sino por las formas civiles prescritas por el Derecho espa駉l (cfr. art. 49 n.� 1 C.c.), el matrimonio podr� celebrarse ante la Autoridad consular espa駉la correspondiente, lo que da lugar al denominado matrimonio consular. El matrimonio consular es un matrimonio civil celebrado ante el Encargado del Registro Civil Consular, especialmente previsto por el art韈ulo 51 n.� 3 del C骴igo civil, conforme al cual ser� tambi閚 competente para autorizar un matrimonio civil 玡l funcionario diplom醫ico o consular encargado del Registro Civil en el extranjero�.

En tal caso, la celebraci髇 v醠ida del matrimonio est� sujeta a los siguientes requisitos especiales:

• 1.� Al menos uno de los contrayentes ha de ser nacional espa駉l. En tal sentido se ha de recordar que, seg鷑 resulta claramente del art韈ulo 49 del C骴igo civil, los C髇sules de Espa馻 en el extranjero carecen de facultades para autorizar el matrimonio de dos extranjeros (Consulta D.G.R.N. de 18 de marzo de 2002). En consecuencia tampoco resulta posible que se instruya en el Consulado espa駉l el expediente previo para la celebraci髇 del matrimonio civil de dos extranjeros, por m醩 que 閟tos pretendan contraer matrimonio en Espa馻 o en otro pa韘 extranjero por delegaci髇 a favor de Juez, Alcalde o funcionario diplom醫ico de otra poblaci髇 ( arts. 57 C.c. y 250 R.R.C.). Esta conclusi髇, como puso de manifiesto esta Direcci髇 General de los Registros y del Notariado en la Consulta antes aludida, est� respaldada, adem醩, por los principios generales de la actuaci髇 registral de los Encargados de los Registros Consulares, pues esta actuaci髇 est� limitada al caso de que el hecho en cuesti髇 afecte a espa駉les (arts. 15 L.R.C. y 250 R.R.C.).
• 2.� Al menos uno de los contrayentes debe estar domiciliado en la Demarcaci髇 consular correspondiente, seg鷑 se deduce del art韈ulo 51.3 y 57 del C骴igo civil, pues este 鷏timo atribuye la competencia para la celebraci髇 del matrimonio al funcionario 玞orrespondiente al domicilio de cualquiera de los contrayentes�, por lo que faltando el v韓culo del domicilio falta el presupuesto legal de la competencia para autorizar el matrimonio.
• 3.� Finalmente, el Estado receptor del C髇sul no debe oponerse a que 閟te celebre matrimonios en su territorio. En efecto, la competencia reconocida en general a los C髇sules de Espa馻 en el extranjero para autorizar el matrimonio civil de cualquier espa駉l (arts. 49, 51 y 57 C.c.), cesa cuando se oponen a esta actividad de funcionario del Registro Civil las leyes y reglamentos del Estado receptor, conforme resulta del art. 5, f) del Convenio de Viena de Relaciones Consulares, ratificado por Espa馻. Lo anterior supone que:
  • a) En los pa韘es cuyas leyes no reconocen facultades a los C髇sules extranjeros acreditados en los mismos para autorizar matrimonios en ning鷑 caso, o bien condicionadamente a que uno de los contrayentes sea de la nacionalidad de dicho pa韘, los C髇sules espa駉les deben abstenerse de autorizar tales matrimonios aunque el otro contrayente sea espa駉l (Resoluci髇 D.G.R.N. de 15 de septiembre de 1995).
  • b) Por el mismo motivo la Instrucci髇 de esta Direcci髇 General de los Registros y del Notariado de 6 de febrero de 1995 recuerda que, si bien por aplicaci髇 de los art韈ulos 57 n.� 2 del C骴igo civil y 250 del Reglamento del Registro Civil es posible, a petici髇 de los contrayentes, que, una vez concluido favorablemente el expediente previo para la celebraci髇 del matrimonio civil, la prestaci髇 del consentimiento tenga lugar, por delegaci髇 del instructor, ante el Encargado del un Registro Civil Consular, la competencia de 閟te no es absoluta, sino limitada por el obligado respeto a las leyes y reglamentos del Estado receptor (art. 5, f) del Convenio de Viena de 1963), por lo que acord� comunicar a todos los Jueces Encargados de los Registros Civiles municipales que 玠eben abstenerse de delegar la autorizaci髇 del matrimonio en los Encargados de los Registros Consulares cuando las normas del Estado en que est� acreditados no permiten a los C髇sules espa駉les autorizar matrimonios civiles en ning鷑 caso. Esto es lo que sucede para las representaciones consulares acreditadas en Austria, Dinamarca, Reino Unido, Suiza, Uruguay, Venezuela y Guatemala, de modo que la delegaci髇 no debe realizarse a favor de Encargados de Registros Consulares en los pa韘es mencionados�. La misma conclusi髇 se ha de aplicar respecto de todos aquellos otros pa韘es en que la citada restricci髇 funcional respecto de los C髇sules espa駉les se imponga limitadamente para los supuestos de matrimonios de espa駉l con extranjero nacional del pa韘 receptor del C髇sul (Resoluci髇 D.G.R.N. de 8 de enero de 1987). Esta prohibici髇 podr� revestir la forma de limitaci髇 expresa y espec韋icamente referida a la competencia de los C髇sules acreditados en el pa韘, o bien presentarse bajo la modalidad de vulneraci髇 a las exigencias formales impuestas en tales pa韘es a los matrimonios. Esto es lo que sucede precisamente en Espa馻 que considera nulos por aplicaci髇 del art韈ulo 73 n.� 3 del C骴igo civil los matrimonios celebrados en las Representaciones Diplom醫icas y Consulares acreditadas en Espa馻 entre un extranjero/a y un espa駉l/a, a diferencia de los matrimonios entre extranjeros perfectamente v醠idos cuando as� lo permite la ley personal de cualquiera de ellos (cfr. art. 50 C.c. y Resoluci髇 D.G.R.N. de 1-1.� de junio de 2005, entre otras muchas), por lo que rec韕rocamente ha de aceptarse una restricci髇 similar en el ejercicio de las funciones de las Oficinas Consulares espa駉las en el extranjero.

Finalmente, y como consecuencia de la misma limitaci髇 impuesta por el art韈ulo 5, f) del Convenio de Viena de 24 de abril de 1963 sobre Relaciones Consulares que impide, como se ha dicho, que las funciones consulares se ejerzan en oposici髇 a las leyes y reglamentos del Estado receptor, lo que sujeta a las Representaciones Consulares espa駉las en el extranjero a un deber de respeto y no vulneraci髇 del Ordenamiento jur韉ico del pa韘 de acogida, los C髇sules espa駉les deben abstenerse, por falta de competencia, de autorizar matrimonios entre personas del mismo sexo en caso de que a ello se opongan las leyes del Estado receptor.

No obstante, los inconvenientes derivados de las limitaciones competenciales de los C髇sules espa駉les en el extranjero pueden obviarse mediante el mecanismo de la delegaci髇 que permite el art韈ulo 57 n.� 2 del C骴igo civil. As� se deduce de la doctrina de esta Direcci髇 General de los Registros y del Notariado al estimar que en los casos en que el Encargado del Registro Consular espa駉l no est� facultado, por oponerse a ello las leyes del pa韘 receptor, para autorizar un matrimonio entre un nacional de dicho pa韘 y un espa駉l (cfr. art. 5 del Convenio de Viena de relaciones consulares), s� tiene competencia para instruir, como Encargado del Registro civil del domicilio del promotor (cfr. art. 238 R.R.C.), el expediente previo para la celebraci髇 del matrimonio, de tal modo que la prestaci髇 del consentimiento, por delegaci髇 del instructor, se realice ante el Encargado en Espa馻 de otro Registro Civil -aplicando las previsiones de los art韈ulos 57, II, C.c. y 250 R.R.C. (Resoluciones D.G.R.N. de 15 de septiembre de 1995 y 10-4.� de julio de 2002 e Instrucci髇 n.� 304 de 28 de agosto de 1990 de la Direcci髇 General de Asuntos Consulares).

X

El reconocimiento en Espa馻 de los matrimonios celebrados en el extranjero entre espa駉les o entre espa駉les/as y extranjeros/as del mismo sexo antes de la entrada en vigor de la ley 13/2005, de 1 de julio

Finalmente resta por examinar la cuesti髇 de la situaci髇 jur韉ica en que se encuentran los matrimonios entre personas del mismo sexo celebrados por ciudadanos espa駉les con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 13/2005 en pa韘es extranjeros que a la fecha de su celebraci髇 permit韆n dichos matrimonios.

Se plantea pues en este punto la cuesti髇 de la aplicaci髇 de la nueva norma no ya en el espacio, sino en el tiempo, partiendo en este caso de la omisi髇 en la nueva Ley no de una regla de conflicto, como antes se ha examinado, sino de una norma transitoria que de base a una extensi髇 retroactiva del nuevo r間imen legal a hechos pret閞itos. Y ya se puede avanzar que la soluci髇 a fin de cubrir la falta de expresa previsi髇 normativa al respecto no ha de diferir de la que se ha mantenido a fin de cubrir la laguna legal en materia conflictual. El dato esencial del que se ha de partir en la interpretaci髇 de la cuesti髇 es la de que la diversidad/identidad de sexos est� ligada a la propia concepci髇 del matrimonio, forma parte constitutiva de su propia naturaleza institucional, por lo que no se ha de abordar el problema desde la perspectiva de la capacidad matrimonial, lo que podr韆 suponer la apreciaci髇 de un vicio de nulidad no convalidable por falta de capacidad en tales matrimonios. Buena prueba de que tal planteamiento no es el correcto es la de que si se repasan exhaustivamente las causas de nulidad del matrimonio recogidas en el art韈ulo 73 del C骴igo civil no se encontrar� en dicho elenco ninguna vinculada a la identidad de sexos de los contrayentes. Por ello la cuesti髇 hace tr醤sito a la del reconocimiento por Espa馻 de una instituci髇, la del matrimonio de personas del mismo sexo, legalizada antes que en Espa馻 en otros tres pa韘es (Holanda, B閘gica y Canad�), y que ha de afectar a las relaciones jur韉ico-matrimoniales constituidas al amparo de la legislaci髇 de alguno de estos pa韘es antes de la entrada en vigor para Espa馻 de la Ley 13/2005, y ello incluso en el caso de que ninguno de sus contrayentes fuere espa駉l. En definitiva, si es patente que Espa馻 reconoce el divorcio vincular como causa de disoluci髇 del matrimonio obtenido por resoluci髇 judicial extranjera anterior a la admisi髇 del divorcio en Espa馻 por la reforma del C骴igo civil introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, igualmente se ha de reconocer el matrimonio entre personas del mismo sexo celebrado ante autoridad extranjera antes de la entrada en vigor de la Ley 13/2005.

No puede oponerse a lo anterior la falta de eficacia retroactiva de las leyes que no dispongan lo contrario (cfr. art. 2 n.� 3 C.c.), ya que el problema no es el de una aplicaci髇 retroactiva de la nueva norma, sino el del reconocimiento actual de una instituci髇 antes desconocida en Espa馻, la del matrimonio de personas del mismo sexo. Pero es que, adem醩, no resulta impertinente en esta materia hacer una aplicaci髇 anal骻ica de la Disposici髇 transitoria primera del C骴igo civil en su redacci髇 originaria, ya que siendo as� que el derecho al matrimonio entre personas del mismo sexo se introduce 玡x novo� en nuestro Ordenamiento jur韉ico por la Ley 13/2005, por referencia a la situaci髇 legislativa inmediatamente anterior, ello supone que, aplicando anal骻icamente la citada Disposici髇 transitoria primera del C骴igo civil en su redacci髇 originaria, tal derecho 玹endr� efecto desde luego�, aunque el hecho -en este caso la celebraci髇 del matrimonio- que lo origine se verificara bajo la legislaci髇 anterior, aplicaci髇 anal骻ica que ya hab韆 sostenido este Centro Directivo en otra materia vinculada al estado civil de las personas, en concreto con ocasi髇 de la interpretaci髇 del alcance retroactivo de la reforma del C骴igo civil en materia de nacionalidad operada por Ley 36/2002, de 8 de octubre (cfr. Resoluci髇 de 25-2.� de abril de 2005). El principio del 玣avor matrimonii�, la consideraci髇 del 玦us connubii� como derecho fundamental, y la propia resistencia de nuestra legislaci髇 civil a desconocer la eficacia de los matrimonios incluso nulos, reconociendo efectos al matrimonio putativo, permitiendo la convalidaci髇 de ciertas causas de nulidad o salvando de la nulidad radical los supuestos de vicio de incompetencia (vid. arts. 79, 76 y 53 del C骴igo civil) no hacen sino abundar en la conclusi髇 anterior.

Por el contrario, no puede extenderse dicho reconocimiento como tales matrimonios a figuras jur韉icas que en sus propios pa韘es de origen, con arreglo a cuya legislaci髇 se han constituido, no tienen la consideraci髇 de matrimonios, sino que, desde el punto de vista de su calificaci髇 a los efectos del Derecho Internacional Privado espa駉l (art. 12 n.� 1 C.c.), deben reconducirse a la figura de las parejas de hecho o uniones estables de pareja reguladas por numerosas leyes auton髆icas espa駉las, por m醩 que aquellas figuras, como estas, reconozcan a sus miembros un r間imen jur韉ico de derechos y deberes en muchos casos paralelos a los del propio matrimonio, en los 醡bitos patrimonial, sucesorio, fiscal, etc., e incluso previendo el establecimiento de v韓culos de parentesco entre cada uno de los miembros de la pareja y los familiares del otro, que con ser propio no es efecto exclusivo del matrimonio. Y siendo as� que en el estadio normativo actual de nuestra legislaci髇 del Registro Civil no est� previsto el acceso a los libros de tal Registro las propias parejas de hecho constituidas con arreglo a las leyes espa駉las (cfr. art. 1 L.R.C.), tampoco podr醤 obtener tal acceso tabular las diversas figuras que en los pa韘es de nuestro entorno est醤 configuradas de forma similar a las citadas uniones estables de pareja espa駉las, sin perjuicio del contenido variable de las diversas legislaciones en la materia que oscila por lo general entre el modelo puramente contractual y el modelo del cuasi estado civil.