La Sala de lo Penal del TS  ha dictado una sentencia nº 53/2016, de fecha 3 de febrero (Rec. Ponente: señor Sánchez Melgar), en la que ordena repetir el juicio a un hombre que había sido condenado por violar a su hijo de 8 años, al estar los magistrados del tribunal «contaminados» por haber tomado contacto con la instrucción, esto es, «haber participado en la instrucción de la causa penal».

Esta contaminación se produce, a juicio del TS, en la confirmación del auto de procesamiento en el que se asumió todos los argumentos del instructor del caso "en donde se referenciaban pormenorizadamente los indicios en que se fundamentaba el juicio provisional de culpabilidad".

Es causa de recusación, conforme al número 11 del art. 219 de la LOPJ, al estar «contaminados» por haber tomado contacto con la instrucción, esto es, «haber participado en la instrucción de la causa penal»

Por todo ello, el TS estima el motivo del recurso de casación, vulneración del derecho al juez imparcial en su vertiente objetiva, anula la primera sentencia condenatoria, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Huelva, y ordena que se repita el juicio con otros magistrados.

Los hechos

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Huelva instruyó sumario por delito continuado de agresión a un menor de 13 años contra el acusado.

Una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Huelva, que dictó sentencia en la que se condenaba al acusado por un delito continuado de agresión sexual a 14 años y 3 meses de cárcel.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado, se basó, entre otros motivos de casación, en el previsto en el art. 851. 6 LECrim: “Cuando haya concurrido a dictar sentencia algún Magistrado cuya recusación, intentada en tiempo y forma, y fundada en causa legal, se hubiese rechazado”.

La sentencia del TS

Recusación de los magistrados

El TS comienza afirmando que, en efecto, consta en la causa el Auto de fecha 19 de febrero de 2015, dictado por la Sala especial del art. 77 de la LOPJ, recusando a los tres magistrados que han dictado la sentencia recurrida.

La causa de la recusación alegada es que los magistrados de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Huelva, han resuelto con anterioridad diversos recursos, relativos a la situación personal de prisión provisional del encausado, la práctica de pruebas, auto de procesamiento y un incidente de nulidad de actuaciones.

Y analizada que es la causa de recusación número 11 del art. 219 de la LOPJ, al estar «contaminados» por haber tomado contacto con la instrucción, esto es esto es, «haber participado en la instrucción de la causa penal», el TSJ también señala que, en abstracto, podría concurrir la causa número 16, sin que la concreten con respecto a alguno de los magistrados de tal Sección.

Imparcialidad subjetiva y objetiva

La Sala reitera, que la primera de todas las garantías del proceso es la imparcialidad de quien juzga. El derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley, reconocido por el artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y en el artículo 24.2 de la Constitución  Española.

En el caso recurrido, se plantea la vulneración de la imparcialidad objetiva del juzgador, esto es, por la que se asegura que el juez o tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidendi, habiendo tomado postura en relación con él.

Se pretende evitar toda mediatización del enjuiciamiento,  la convicción previa que un Juez se haya formado sobre el fondo del asunto al decidir en anterior instancia o, incluso, al realizar actos de investigación como instructor.

Argumenta la Sala, con base en la doctrina del TC, la necesidad de que el juzgador se mantenga alejado de los intereses en litigio, y señala que nuestra legislación establece unos mecanismos para preservar dicha imparcialidad.

El mecanismo de la abstención permite que se aparte del conocimiento de un asunto el juez que pueda resultar mediatizado por convicciones previas y el de recusación confiere a la parte la posibilidad de instar tal apartamiento si estima que el juzgador ya tiene formado un previo juicio sobre la culpabilidad del acusado.

Imparcialidad objetiva y recurso de apelación en las interlocutorias durante la instrucción sumarial: doctrina del TS

El TS aclara que la previa intervención del tribunal, resolviendo recursos contra decisiones del juez instructor, no siempre determina una afectación negativa de la imparcialidad.

Reproducimos a continuación el Fundamento de Derecho Cuarto, en el que el TS indica los supuestos en los que el tribunal de instancia se estará contaminado al ejercer este control sobre la actuación instructora (los subrayados son nuestros):  

«En este punto, conviene distinguir entre las diferentes resoluciones que pueden ser objeto de control por parte de la Audiencia, con respecto a la actividad consistente en la instrucción preliminar, a cargo del juez de instrucción.

A su vez, hemos de distinguir entre si se trata de resoluciones confirmatorias o revocatorias, y sobre todo, el grado de implicación en este segundo apartado.

Si el control no es más que de legalidad, desde la perspectiva superior que ostenta el tribunal colegiado, o validando las razones expuestas en la resolución judicial recurrida, sobre aspectos materiales o procesales, generalmente no habrá comprometido su imparcialidad, pues su juicio no entra en la actividad propia de instrucción o investigación, sino exclusivamente confirmando las razones expuestas por el órgano judicial controlado, pero sin inmiscuirse en la instrucción o toma de postura acerca de su culpabilidad.

Cuando se trata de cuestiones relacionadas con la investigación, aun habrá que distinguirse entre aspectos relacionados con presupuestos procesales, proposición de pruebas, personaciones de partes o temas exclusivamente formales, y aquellas otras decisiones de fondo, que impliquen la dirección de las actuaciones hacia un imputado, o varios, en particular, valorando los indicios racionales de criminalidad que han de conformar su posición pasiva en el proceso.

En el primer caso, no se habrá comprometido la imparcialidad del órgano superior, al resolver los recursos frente a tales decisiones, ni siquiera –por punto general– si se ordenara la práctica de nuevas pruebas que hayan sido denegadas por el instructor, frente a la correspondiente petición de las acusaciones, y obviamente tampoco cuando lo controlado sea cualquier tipo de presupuesto procesal, aunque se tratara de la propia prescripción del delito, o aspectos periféricos de la instrucción, como la anotación preventiva de la querella en las fincas objeto de litigio, lo que, como dice nuestra STS  662/2009, de 5 de junio, no motiva la pérdida de la imparcialidad objetiva del tribunal en cuanto no expresa prejuicio sobre el fondo ni ha hecho referencia alguna sobre la culpabilidad de los acusados. En este sentido, igualmente el Tribunal Constitucional ha rechazado la existencia de vulneración del derecho al juez imparcial en supuestos que se limitan a abordar aspectos puramente formales del desarrollo de la instrucción y al análisis de cuestiones absolutamente abstractas y generales sobre la eventual concurrencia de una cuestión previa de legalidad administrativa, sin ninguna relación con las circunstancias fácticas de la presunta infracción cometida, ni con la participación en los hechos del inculpado ( STC 38/2003, de 27 de febrero).

Por el contrario, en el segundo caso, es decir, cuando lo ordenado al instructor, en contra de su criterio, sea la continuación de las diligencias al entender que existen indicios criminales para juzgar al imputado o investigado, o que los marcadores correspondientes a la prueba indiciaria se han colmado de forma positiva al entender que ha de sufrir el enjuiciamiento de la causa, o en suma, que procede dictar auto de procesamiento contra una persona en particular –si tal título de imputación pertenece al proceso seguido en el caso–, conviniendo en la existencia de indicios racionales de criminalidad, es evidente que tal contacto con el objeto del proceso, asumiendo una decisión de esta naturaleza, implicará un compromiso demasiado intenso con el mismo, que impedirá ya que, a la hora de su enjuiciamiento, pueda entrar a realizarlo sin un prejuicio previo, o por lo menos, que no se satisfagan las exigencias de apariencia que se requieren en el ejercicio de la actividad jurisdiccional.

Por ello, cuando se trata del procesamiento, la doctrina jurisprudencial distingue entre aquellos supuestos en los que la Audiencia se limita a resolver un recurso interlocutorio contra tal procesamiento acordado por el juez instructor, confirmándole sobre la base de un relato que el Tribunal ni ha construido ni ha preparado, y sin tener contacto alguno con el material de hecho objeto de la investigación, en cuyo caso se estima que no queda afectada su imparcialidad objetiva (SSTS 1186/1998, de 16 de octubre, o 1405/1997, de 28 de noviembre, 1084/2003, de 18 de julio, entre otras muchas), y aquellos otros supuestos en que es la propia Audiencia Provincial la que dicta un procesamiento «ex novo», u ordena dictarlo, sobre la base de imputaciones que no han sido formuladas o aceptadas por el juez de instrucción (ATS 8 de febrero de 1993, caso de la presa de Tous y STS de 8 de noviembre de 1993, entre otras posteriores), en los que sí cabe apreciar dicha pérdida de imparcialidad.

Aún así, puede haber situaciones intermedias, como es el caso enjuiciado en la STS 391/2011, de 20 de mayo, en el supuesto de un sobreseimiento que se consideró prematuro, pues «dicha resolución se limitaba a verificar las graves deficiencias omisivas en la instrucción de las diligencias previas, prácticamente inexistente y, de manera intelectualmente aséptica, resolvieron revocar el Auto de sobreseimiento por manifiestamente precipitado, pero absteniéndose en todo momento de expresar opiniones ni consideraciones de ningún tipo sobre los hechos, la participación del imputado en los mismos, o su relevancia o irrelevancia en el orden penal que potencialmente les hubiera permitido ya en ese estadio inicial del proceso, formar juicio que les limitara de algún modo su imparcialidad para el enjuiciamiento de aquéllos en el momento venidero del juicio oral».

Por el contrario, se considera contaminante la intervención en juicios precedentes, como fue el caso enjuiciado en la STS 1431/2003, de 1 de noviembre, en donde un magistrado había enjuiciado una conducta previa de un menor, y se sometía ahora a juicio a otra persona, mayor de edad, que había intervenido conjuntamente con aquél, en el propio hecho delictivo, decretándose la pérdida de imparcialidad objetiva, en el segundo caso, por el contacto anterior y previo con la causa, lo que comprometía su imparcialidad.

Con carácter general, la STS 36/2006, 19 de enero, afirmó que la jurisprudencia de esta Sala, acorde con la del TEDH, tiene establecido que la participación de un magistrado decidiendo la fase procesal anterior al juicio oral, particularmente en la fase de instrucción, es motivo de recusación, si esa participación implica un pronunciamiento sobre los hechos, sobre el autor de los mismos y sobre su culpabilidad, que no deja margen para una nueva decisión sin un prejuicio sobre el fondo de la causa.

Por lo tanto, es necesario comprobar la intensidad del juicio emitido sobre el objeto del proceso.

Del propio modo, el TC se ha pronunciado sobre la relevancia e incidencia que los juicios provisionales de inculpación o imputación tienen sobre la imparcialidad judicial. Así fue declarada la inconstitucionalidad del apartado segundo del art. 8.1 de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, entre otras razones, porque no diferenciaba el órgano que decidía el procesamiento, con base en una valoración indiciaria de culpabilidad, y el órgano que conocía y fallaba la causa, argumentándose, ya entonces, que el juicio sobre el acusado en el momento de decidir el procesamiento no puede dejar de influir sobre la manera en la que el órgano judicial contempla los aspectos del enjuiciamiento sobre el fondo (STC 55/1990, de 28 de marzo).

Igualmente se declaró la existencia de vulneración en supuestos en los que el juzgador había acordado previamente la apertura del juicio oral, con fundamento en que esta decisión tiene como base una imputación penal que contiene una calificación o juicio anticipado y provisional sobre los hechos a sentenciar (SSTC 310/2000, de 18 de diciembre, o 170/1993, de 27 de mayo).

Por el contrario, se ha considerado que no existe vulneración del derecho al juez imparcial en un supuesto en que el juzgador había acordado el sobreseimiento por no ser los hechos constitutivos de delito, sino, en su caso, de una simple falta, con el argumento de que dicha resolución judicial no se fundamentó en elementos inferidos de cierta actividad de investigación o esclarecimiento de los hechos, sino en una consideración técnica de carácter eminentemente jurídico, a través de la cual se limitó a precisar cuál era el trámite procesal que aquellos hechos merecían (STC 52/2001, de 26 de febrero).

A la misma conclusión se llegó en un supuesto de decisión sobre la admisión a trámite de una denuncia o querella, en tanto que es un acto jurisdiccional que no expresa ni exterioriza toma de posición anímica y está configurado legalmente como un juicio claramente distinto del razonamiento fáctico y jurídico que permite afirmar, más allá de toda duda razonable, que unos hechos previstos en la Ley como delito han sido cometidos por un acusado (STC 162/1999, de 27 de diciembre).

A pesar de alguna otra resolución judicial, la STEDH de 28 de octubre de 1998, caso Castillo Algar c. España, consideró vulnerado el derecho a la imparcialidad judicial porque en el caso enjuiciado dos miembros del órgano de enjuiciamiento habían confirmado en apelación el auto de procesamiento en términos que podían llevar a pensar que hacían suyo el punto de vista adoptado previamente por el Tribunal Supremo (el cual había revocado una previa decisión de sobreseimiento) de que existían indicios suficientes que permitían concluir que se había cometido un delito militar.

Separación de funciones

En sentencia, el TS señala a las distintas secciones de las Audiencias Provinciales que deben cruzarse este tipo de asuntos, para que unas resuelvan los recursos relativos a la instrucción sumarial y otras se encarguen del enjuiciamiento.

En los casos de Sección única, añade, tienen que arbitrarse los medios orgánicos necesarios para que sean otros magistrados quienes enjuicien las causas, sin haber tomado contacto invalidante con la instrucción sumarial.

Control de la argumentación y control de la culpabilidad

La sentencia explica que los jueces de la Audiencia de Huelva, en el análisis jurídico que plasmaron en el auto de confirmación del auto de procesamiento, no solamente hicieron suya toda la argumentación fáctica del instructor en donde se referenciaban pormenorizadamente los indicios en que se fundamentaba el juicio provisional de culpabilidad, “sino destacan, en tal resolución judicial, la pluralidad de indicios concurrentes, así como se da cuenta del contenido («así se deduce», señalan textualmente) de las declaraciones del denunciante y del menor, objeto de los abusos o agresiones sexuales, así como la documental y los informes forenses de credibilidad”.

Conclusión

“La doctrina de nuestro Tribunal Constitucional y la del TEDH impiden que magistrados que han tomado dicho conocimiento de la instrucción, con la entidad y características de lo puesto de manifiesto, puedan entrar a enjuiciar una causa penal sin haber perdido la garantía de la imparcialidad objetiva, que es la primera característica de todo juicio que se celebre con todas las garantías, exigencia constitucional proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna”, indica la sentencia.

Siendo ello así en el caso enjuiciado, procede la estimación del motivo, y sin necesidad del estudio de los restantes, anular la sentencia dictada por vulneración del derecho al juez imparcial, en su vertiente objetiva, ordenando la repetición del juicio, con distintos magistrados a quien no les afecte tal óbice constitucional.

Victimización secundaria del menor

Destaca que la repetición del juicio, que deberá realizarse ante un tribunal formado por diferentes magistrados a los que dictaron la primera sentencia, no supondrá una victimización secundaria del menor, pues el tribunal utilizó la grabación de su exploración como prueba preconstituida, lo que de nuevo puede repetirse, sin que, por lo demás, este aspecto haya generado motivo alguno de impugnación por la defensa del acusado.