La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia de fecha 18 de febrero de 2016 (sentencia número 118/2016, ponente señor Sempere Navarro), en la que establece el método de cálculo de la indemnización por despido cuando resulta de aplicación la disposición transitoria 5.ª de la Ley 3/2012, de 6 de julio (medidas urgentes de reforma laboral), en el sentido de que el importe indemnizatorio por el período de servicios anterior al 12 de febrero de 2012 no puede ser superior a cuarenta y dos mensualidades en ningún caso, con independencia de que posteriormente se hayan prestado servicios
Adicionalmente establece también que cuando a una declaración de despido improcedente han precedido varios contratos temporales, la indemnización legal de cuarenta y cinco días por año de servicios ha de calcularse tras una consideración conjunta y global de todos esos contratos, y no tras el análisis único del último concluido.
Con esta sentencia la Sala aclara un criterio previamente establecido en su sentencia de 29 septiembre 2014 (rec. 3065/2013), que había suscitado notables dudas interpretativas.
Los hechos
El trabajador ha venido prestando servicios para el Departamento de Justicia de la Generalitat de Cataluña desde el 01/08/1992, mediante diversos contratos temporales, hasta que fue extinguida la relación laboral por amortización de la plaza.
Interpuesta demanda por despido, la sentencia de instancia reconoció al trabajador su condición de indefinido no fijo, pero desestimó la demanda de despido al considerar adecuada a Derecho la extinción operada.
La sentencia de suplicación ahora impugnada estima el recurso del trabajador y revoca la resolución de instancia. Considera que, en el ámbito del empleo público, la extinción de los contratos de interinidad por vacante y de los indefinidos no fijos debe llevarse a cabo con arreglo a lo previsto en los arts. 51 y 52 ET; al no haberse hecho así, declara el despido improcedente, con las consecuencias legales derivadas de dicha declaración.
La empleadora solicitó aclaración de la sentencia a lo que la Sala accedió fijando la indemnización calculada desde el 04/01/1996 (fecha de celebración del último contrato) y con arreglo a la Disp. Tansit. 5ª Ley 3/2012.
La sentencia del TS
Los principales argumentos de la Sala sobre este aspecto litigioso se contienen en el siguiente fundamente de derecho (los subrayados son nuestros).
“TERCERO.- Cálculo de la indemnización.
Puesto que los tres años de prestación de servicios (entre 1993 y 1996) al amparo de un contrato temporal deben contabilizarse a efectos de la indemnización por despido improcedente, queda por despejar el modo de cuantificarla.
1. Elementos fácticos del cálculo.
Coherentemente con lo dispuesto respecto de la demanda (art. 104.a LRJS) el legislador exige que las sentencias por despido incorporen como hechos probados los datos sobre antigüedad, concretando los períodos en que hayan sido prestados los servicios; categoría profesional; salario, tiempo y forma de pago; lugar de trabajo; modalidad y duración del contrato; jornada; características particulares, si las hubiere, del trabajo que se realizaba antes de producirse el despido (art. 107.a LRJS).
En nuestro caso, realizando la referida integración de los hechos probados con lo expuesto en la fundamentación jurídica de la sentencia del Juzgado, y valorando la cadena de contrataciones, el resultado es el siguiente:
- Hay que contabilizar como periodo de prestación de servicios el que media desde 4 de enero de 1993 hasta 24 de marzo de 2013.
- El salario/día a efectos indemnizatorios es de 109,24 €.
2. La Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012, de 6 de julio.
A) El escueto razonamiento jurídico del Auto de aclaración dictado el 23 de julio de 2014, al calcular la indemnización de despido, se limita a exponer que resulta aplicable al caso lo previsto en la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012. El texto de su número 2 es el siguiente:
"La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso”.
B) No es fácil determinar el exacto alcance que posea esta norma intertemporal, dirigida a dulcificar la rebaja de la cuantía indemnizatoria que la Ley 3/2012 llevó a cabo (de 45 a 33 días por año; de 42 a 24 mensualidades como máximo).
En la STS 29 septiembre 2014 (rec. 3065/2013) realizamos una primera aproximación al tema, conforme a la cual si el día 12 de febrero de 2012 se hubieran superado los 720 días indemnizatorios (aplicando el módulo de 45 días por año) sería posible seguir devengando indemnizaciones (a razón de 33 días por año) hasta alcanzar el módulo de las 42 mensualidades.
Posteriormente, al resolver el recurso 1624/2014, en la STS de 2 de febrero de 2016 hemos advertido que el importe indemnizatorio por el período de servicios anterior al 12 de febrero de 2012 no puede ser superior a cuarenta y dos mensualidades en ningún caso, con independencia de que posteriormente se hayan prestado servicios.
C) Sobre la base de las referidas sentencias, a la vista de los datos que el presente caso arroja, y con ánimo de clarificar nuestra doctrina, interesa que precisemos el alcance que consideramos adecuado a la citada Disposición Transitoria:
a) La Disposición Transitoria solo se aplica a los supuestos en que el contrato se ha celebrado con anterioridad a 12 de febrero de 2012; la fecha inicial de cómputo, en supuestos (como el presente) de unidad esencial del vínculo es claro que se retrotrae hasta el inicio del periodo computable.
b) Cuando, por aplicación de este precepto, se toman en cuenta periodos de servicio anteriores y posteriores al 12 de febrero de 2012 “el importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario”.
c) De manera excepcional, este tope de 720 días de salario puede obviarse si por el periodo anterior a 12 de febrero de 2012 ya se ha devengado una cuantía superior.
d) En sentido contrario, la norma implica que si por el periodo de prestación de servicios anterior a 12 de febrero de 2012 no se ha sobrepasado el tope de 720 días tampoco puede saltarse como consecuencia de la posterior actividad.
e) Si los 720 días indemnizatorios se superan atendiendo a los servicios prestados antes de 12 de febrero de 2012 hay que aplicar un segundo tope: el correspondiente a lo devengado en esa fecha. A su vez, esta cuantía no puede superar las 42 mensualidades.
f) Quienes a 12 de febrero de 2012 no habían alcanzado los 720 días indemnizatorios (con el módulo de 45 días por año) siguen devengando indemnización por el periodo posterior (con el módulo de 33 días). El referido tope de los 720 opera para el importe global derivado de ambos periodos.
g) El cálculo de cada uno de los dos periodos es autónomo y se realiza tomando en cuenta los años de servicio, “prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año” en los dos supuestos.
3. Cálculo de la indemnización en el presente caso.
A) En su recurso de casación unificadora, el trabajador interesa que se aplique la doctrina de la sentencia de contraste y “se reconozca la antigüedad del actor desde 4/01/1993 y se calcule la indemnización con arreglo a esta antigüedad, fijándose el importe de la indemnización, salvo error u omisión, en 89.134,27 €”.
B) Por las razones expuestas más arriba, hay que atender la petición del trabajador y tomar como fecha inicial de prestación de sus servicios el día 4 de enero de 1993, es decir, tres años antes de la fecha indicada por el aludido Auto de aclaración.
C) Por ministerio de la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012 (actual Transitoria Undécima del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, dimanante del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre) deben diferenciarse dos periodos de prestación de servicios, actuando la fecha del 12 de febrero de 2012 como separadora.
Para el tiempo anterior a 12 de febrero de 2012 opera una indemnización de “45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año”. Eso significa que debemos contabilizar diecinueve años y dos meses de actividad; el prorrateo por meses desemboca en el devengo de 3,75 días indemnizatorios por cada mensualidad de servicios prestados (45:12 = 3,75).
Puesto que 19 años (19 x 12 = 228) y dos meses equivalen a doscientas treinta mensualidades (228 + 2 = 230), el total de días indemnizatorios (230 x 3,75 = 862,5) supera los 720 días indemnizatorios.
D) Ello significa que opera la excepción: la indemnización será de 862,5 días de salario. Prescribe la norma que “se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso”. Es evidente que esa cuantía máxima (42 x 30 = 1260 días) está muy alejada de la devengada por el trabajador (862,5 días).
La transformación de esos días indemnizatorios (862,5) en cantidad monetaria (862,5 x 109,24 = 94.219) arroja una cifra distinta a la reconocida en el fallo inicial de la sentencia (74.386,87 €) y en el Auto aclaratorio (79.471,94 €) pero también a la interesada por el recurso casacional (89.134,27). Comprobación práctica e inmejorable de las dificultades interpretativas que la norma en cuestión suscita.
E) De acuerdo con lo razonado en el apartado anterior, aunque no se hubiera alcanzado el máximo indemnizatorio absoluto de las 42 mensualidades, el tiempo de servicios posterior a 12 de febrero de 2012 es inhábil para acrecentar la cuantía fijada. Dicho de otro modo: al entrar en vigor la reforma legislativa de 2012 (Real Decreto-Ley 3/2012, respetado por Ley 3/2012) el trabajador ha prestado servicios por tiempo superior a 19 años y eso provoca que el ulterior trabajo resulte inocuo desde la perspectiva de la Disposición Transitoria Quinta aplicable al caso.
CUARTO.- Resolución del recurso.
De conformidad con el artículo 228.2 LRJS hemos de declarar que la sentencia recurrida ha quebrantado la unidad de doctrina. Conforme establece la sentencia de contraste, cuando a una declaración de despido improcedente han precedido varios contratos temporales, la indemnización legal de cuarenta y cinco días por año de servicios ha de calcularse tras una consideración conjunta y global de todos esos contratos, y no tras el análisis único del último concluido.
En consecuencia, resolviendo el debate suscitado en suplicación hemos de estimar el recurso interpuesto por D. ABC contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Girona de 8 de Noviembre de 2013 en autos 368/13 de aquel juzgado seguidos a instancia del recurrente frente al Departament de Justicia de la Generalitat de Catalunya. Su despido debe declararse improcedente, condenando al Departament de Justicia de la Generalitat de Catalunya a la inmediata readmisión del actor en las mismas condiciones que regían con anterioridad a producirse el despido o a su elección a que le abone una indemnización de 94.219 euros pudiendo ejercitar su derecho de opción en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución, y entendiéndose que opta por la readmisión en el supuesto de no ejercitarlo.
La determinación de un importe indemnizatorio diverso del interesado por el trabajador genera dudas, pero no presenta obstáculos insalvables:
- Primero porque la solicitud contenida en el recurso de casación se hace “salvo error u omisión”.
- Segundo, porque en el recurso de suplicación, que estamos ahora resolviendo, pedía que se le pagase “la máxima indemnización legal”.
- Tercero, porque no estamos sujetos a un rígido sistema de alternativas en la identificación de cuál sea la solución legalmente aplicable.
- Cuarto, porque la cuantía en cuestión, al cabo, no deja de ser el resultado matemático de interpretar la norma y de aplicar los parámetros legales para el cálculo de la indemnización por despido.”
