El Alcalde de la localidad de Zarra y su hijo, administrador y socio único de una mercantil fundada por el padre y que había vendido sus participaciones al hijo, otorgó licencias para construir viviendas en terrenos que tienen la calificación de suelo no urbanizable, a pesar de ser consciente de los reparos de legalidad del Arquitecto técnico municipal.

El Alcalde fue condenado por los tribunales que vieron el caso anteriormente como cooperador necesario de un delito continuado contra la ordenación del territorio y como autor de un delito continuado de prevaricación urbanística. 

Sin embargo, el Supremo ha estimado en parte el recurso interpuesto por el alcalde y rebaja la pena impuesta por el delito de prevaricación a 10 meses porque, para valorar la gravedad de la prevaricación urbanística y para individualizar la pena de prisión, no debe estarse al número de licencias concedidas. Anula también la multa que había sido impuesta, al no estar contemplada en la ley vigente en el momento de los hechos y restringe finalmente la pena de inhabilatición.

En orden a motivar la elección entre las dos penas alternativas, previstas en el redacción original del artículo 320.2 del Código Penal , prisión o multa, subraya la sentencia que los reparos de legalidad eran explícitos, el conocimiento de la naturaleza rústica de la parcela en que se autorizaba construir como la extensión insuficiente de las parcelas era también patente y advertido, - subraya la sentencia-, y a pesar de ello, dio el Alcalde, con obvio desprecio de la legalidad urbanística, el visto bueno a un Decreto de concesión provisional. Añade que la gravedad de la conducta, ponderada desde su pluralidad, y contraria a los reparos expresados por el Arquitecto municipal, justifican la imposición de pena de prisión.

Dos fueron las aportaciones que convirtieron al Alcalde en cooperador necesario de su hijo. Por un lado, la venta de las participaciones de la sociedad constructora, y por el otro, el acuerdo entre ambos para construir las viviendas en suelo no urbanizable, esto es, se dotó a las construcciones de "una falsa apariencia de cumplimiento de la normativa urbanística", posibilitando así su pacífica ejecución, tanto con la concesión de las licencias, en la que no hay duda de la intervención del Alcalde en la firma del Decreto de concesión, como con la dejación de las competencias en materia de policía urbanística.

La alegación del Alcalde de no haber sido él quien concediera las licencias, sino que simplemente votó con el resto de los ediles, no enerva el tipo penal que se comete cuando tanto por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado se vota en favor de la concesión a sabiendas de su injusticia.

No se infringe el principio non bis in ídem al utilizar la sentencia de instancia la concesión de las licencias como el medio para la construcción irregular de las viviendas. No existe en el caso un concurso de normas, sino un concurso de delitos porque ninguno de ellos es medio necesario para la comisión del otro, al contrario, ambos delitos pueden ser cometidos sin estar relacionados al ser posible la prevaricación urbanística mediante la concesión de las licencias ilícitas, sin que el responsable de la resolución administrativa participe en la posterior construcción ilegal; y porque mientras que la prevaricación se consuma con la resolución administrativa, seguirá existiendo delito aunque posteriormente no se realicen las construcciones.

Revoca también el Supremo la pena de multa porque no fue interesada por el Ministerio Fiscal respecto al delito de prevaricación urbanística, y además porque la pena de multa no estaba prevista como acumulativa en la legislación vigente en el momento de los hechos, y modula el alcance de la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público, que debe conectarse con la actividad que está en el origen del delito, no con desempeños puramente ocasionales

Por ello, concluye el Alto tribunal, siendo que en autos las funciones en cuyo ejercicio se perpetraron los comportamientos delictivos, no fueron las derivadas de una situación funcionarial concreta, no cabe proyectar la inhabilitación para la prestación de servicios en régimen funcionarial, sino que se restringe a la incapacidad para obtener cargos electivos.

Respecto al hijo, el Alto Tribunal mantiene la pena de 14 meses de prisión impuesta por un delito continuado contra la ordenación del territorio en grado de autoría.