Importante sentencia en materia de extranjería. La Sala Segunda del Tribunal Constitucional, en sentencia de 12 de mayo, ha anulado la expulsión del país de un extranjero que cumplía prisión porque, a petición de la policía, se solicitó sustituir su pena por la expulsión. La Audiencia de Málaga dio el visto bueno. 

El TC, sin embargo, considera que se aplicó una ley desfavorable cuando existía otra que debía prevalecer, al ser este uno de los principios básicos del Derecho Penal. 

La nueva norma permitía la expusión de extranjeros residentes, frente a la regulación anterior que ceñía dicha posibilidad a los extranjeros no residentes legalmente en España.

No se debió autorizar la expulsión del extranjero, - como forma sustitutiva de cumplimiento del resto de la pena privativa de libertad que le restaba-, sobre la base de un precepto que resultaba más desfavorable al reo que el vigente cuando cometió los hechos, lo que, para el Constitucional, vulnera no solo el principio de legalidad penal, sino también el derecho a la tutela judicial efectiva.

La sentencia aplica el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables.

La Sala Segunda del TC hace un recorrido por las sucesivas redacciones de la norma penal y llega a la conclusión de que art. 89.5 CP vigente al tiempo de la comisión de los hechos, era más favorable que el equivalente art. 89.1 y 2 CP vigente al tiempo de dictarse la orden de expulsión.

Irretroactividad

El art. 89.5 CP vigente al tiempo de los hechos regulaba la expulsión sustitutiva de la pena de prisión a cumplir del penado que hubiera accedido al tercer grado penitenciario o cumplido las tres cuartas partes de la condena, como era el caso del ahora demandante de amparo, en situación de libertad condicional. Mientras que por entonces, la expulsión prevista en el art. 89.5 CP únicamente afectaba al "extranjero no residente legalmente en España", la norma vigente al tiempo de los hechos restringía la aplicación de la expulsión sustitutiva a la previa solicitud del Ministerio Fiscal, frente a la norma aplicada que no efectúa ninguna limitación y que permite una amplia legitimación para interesar la incoación del incidente contradictorio de la medida de expulsión sustitutiva y que, en el caso analizado, fue instada por la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras.

La Audiencia Provincial de Málaga, al sustituir, a petición de la policía, la pena de prisión que restaba por cumplir por la expulsión de un extranjero residente con arreglo a una norma penal que era desfavorable y que no estaba vigente al tiempo de los hechos objeto de condena, infringió la garantía de prohibición de retroactividad de la ley penal desfavorable y vulneró el derecho a la legalidad penal.

Por ello, el Constitucional otorga el amparo solicitado, reconociendo la vulneración de este derecho que prohíbe aplicar retroactivamente una norma penal desfavorable porque la medida de expulsión no fue instada por el Ministerio Fiscal, tal y como era obligado conforme a la norma aplicable al tiempo de los hechos.