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25/04/2014 09:59:00 Redacción NJ Funcionarios públicos 15 minutos

El TS plantea cuestión de inconstitucionalidad sobre el RDLey 20/2012, por el que se suprimió la paga extra de navidad a los funcionarios

Si bien la Sala no alberga dudas sobre la constitucionalidad de la supresión de la paga extraordinaria hacia el futuro; es decir, a partir de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 2/2012, se ve obligada plantear la cuestión en cuanto a sus efectos retroactivos o retrospectivos, que son los que la vinculan en el caso que se le plantea.

El Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo ha planteado ante el Tribunal Constitucional cuestión de inconstitucionalidad en relación con los artículos 2.1; 2.2.1 y 3.1 del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio por posible infracción de la prohibición de retroactividad de las normas restrictivas de derechos individuales que garantiza el artículo 9.3 de la Constitución, en relación con el principio de seguridad jurídica del mismo artículo 9.3 CE.

Los principales argumentos de la Sala para el planteamiento de la cuestión son los siguientes:

"UNDÉCIMO.- Normas con fuerza de ley cuya constitucionalidad se cuestiona.

A la luz de las consideraciones expuestas se ve obligada a cuestionar esta Sala la posible inconstitucionalidad de los artículos 2.1; 2.2.1 y 3.1 del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, esta última disposición en la redacción que le ha dado una Ley posterior.

El planteamiento se ciñe a estos preceptos, que fueron los que se pusieron de manifiesto a las partes en las alegaciones, por la pretensión concreta que se formula en este proceso y las normas concretas que
resultan de aplicación al funcionario recurrente, en lo que hace a su petición subsidiaria.

El artículo 2.1 del RDL establece:

“En el año 2012 el personal del sector público definido en el art. 22. Uno de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado, verá reducida sus retribuciones en las cuantías que corresponda
percibir en el mes de diciembre como consecuencia de la supresión tanto de la paga extraordinaria como de la paga adicional de complemento específico o pagas adicionales equivalentes de dicho mes”.

El artículo 2.2.1 del RDL dispone que para hacer efectivo lo dispuesto en el apartado anterior, se adoptarán las siguientes medidas:

“El personal funcionario no percibirá en el mes de diciembre las cantidades a que se refiere el art. 22.Cinco.2 de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012 en
concepto de sueldo y trienios.

Tampoco se percibirá las cuantías correspondientes al resto de los conceptos retributivos que integran tanto la paga extraordinaria como la paga adicional de complemento específico o pagas adicionales equivalentes del mes de diciembre, pudiendo, en este caso, acordarse por cada Administración competente que dicha reducción se ejecute de forma prorrateada entre las nóminas pendientes de percibir en el presente ejercicio a partir de la entrada en vigor de este Real Decreto-ley."

Finalmente, el artículo 3.1 disponía, en su redacción original que:

“De acuerdo con lo dispuesto en el art. 2 de este Real Decreto-ley, el personal funcionario, estatutario y los miembros de las carreras judicial y fiscal incluido en los arts. 26, 28, 29, 30, 31 apartados Uno y Dos, 32 y 35 de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012, no percibirán en el mes de diciembre de 2012 ninguna cuantía ni en concepto de paga extraordinaria ni, en su caso, en concepto de paga adicional de complemento específico o equivalente”.

Con la redacción que le dio a este precepto del Real Decreto-Ley la disposición final 4.1 de la ya citada Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses el precepto cuestionado dispone hoy que:

“De acuerdo con lo dispuesto en el art. 2 de este Real Decreto-ley, el personal funcionario y estatutario incluido en los arts. 26, 28, 29, 30, 32 y 35 de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012, no percibirá en el mes de diciembre de 2012 ninguna cuantía ni en concepto de paga extraordinaria ni, en su caso, en concepto de paga adicional de complemento específico o equivalente”.

Esta redacción legal es la que se cuestiona ante ese Alto Tribunal, al entender la Sala, en uso de su potestad para apreciar la vigencia o derogación de la legalidad ordinaria, que la redacción original del Real
Decreto-Ley quedó derogada por la “modificación” (sic) que hizo de su texto la citada disposición final 4.1 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre.

DUODÉCIMO.- Justificación de que la decisión del proceso depende de la validez de las normas en cuestión.

Las normas cuya constitucionalidad se cuestiona son aplicables al fallo sobre la pretensión subsidiaria dado que, como se ha dicho, el recurrente es un funcionario público adscrito al servicio del Tribunal
Constitucional.

Tras los razonamientos de legalidad ordinaria que se han expresado, la Sala se siente, sin embargo, vinculada por la interpretación lógica de las normas del RDL que se cuestionan. En una aplicación de
las mismas respetuosa de la ordenación legal del sistema de fuentes del Derecho nos resulta inviable estimar la pretensión subsidiaria que se ha formulado ignorando o desfigurando el sentido de los artículos 2.1; 2.2.1 y 3.1 del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, para entenderlos en el sentido de que sólo extienden su imperio a partir de la fecha de su entrada en vigor cuando -a falta de disposición transitoria alguna o de una norma de modificación del artículo 33 de la Ley 33/1987, de 23 de diciembre, añadiéndole un supuesto que la misma no contempla- las normas cuestionadas imponen, en forma clara, una ablación total de las retribuciones que pide el recurrente y que corren desde el 1 de junio al 15 de julio de 2012. Todo ello en la medida en la que, como se ha expuesto, se entiendan como un salario devengado conforme a un trabajo ya realizado por el recurrente.

La Sala no cuestiona la inconstitucionalidad y nulidad de los artículos 2.1; 2.2.1 y 3.1 del RDL en sus efectos futuros pero se ve obligada hacerlo, en sus efectos retroactivos o retrospectivos que nos vinculan y nos obligarían a fallar en contra de la apreciación del resto de la legalidad ordinaria que antes se expuso, en caso de que ese Tribunal no nos desvinculase de los efectos de las normas que se cuestionan.

La posible inconstitucionalidad de la medida se plantea por la Sala al verse vinculada en su interpretación de la legalidad ordinaria que se acaba de exponer por la retroactividad o efectos retrospectivos de los
artículos 2.1, 2.2.1 y 3.1 Real Decreto-Ley al ser evidente, por su dicción literal, que retrotraen sus efectos al 1 de junio de 2012, cuando las disposiciones legislativas que se cuestionan entraron en vigor, como ha quedado dicho, el 15 de julio del mismo año.

No cabe, a juicio de la Sala, la interpretación conforme a la Constitución de los preceptos legales que propuso la parte recurrente en su escrito de alegaciones sobre el planteamiento de la cuestión pues toda
interpretación tiene sus límites, entre los que se encuentra el respeto a la ordenación legal del sistema de fuentes y al propio tenor literal de las normas a aplicar [por todas, STC 40/2014, de 11 de marzo FJ 2 c)].

Como bien subraya el Abogado del Estado la cuestión que se plantea a ese Alto Tribunal tiene un alcance limitado pues, repetimos, esta Sala no alberga dudas sobre la constitucionalidad de la supresión de la paga extraordinaria, por así decirlo, hacia el futuro; es decir, a partir de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 2/2012. Todo ello en coherencia con lo que apreció ese Alto Tribunal en los AATC 179/2011, de 13 de diciembre [FJ 7 c) y Fallo] y 162/2012, de 13 de septiembre [FJ 4 y Fallo] respecto del Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo.

Entendemos que no corresponde a esta jurisdicción ordinaria pedir declaraciones concretas de inconstitucionalidad, que competen en exclusiva al ámbito de esa jurisdicción constitucional, pero es necesario examinar esta cuestión, que fue opuesta como óbice por el Abogado del Estado. Y ha sido el propio Abogado del Estado, que adujo el inconveniente en su contestación a la demanda, quien ha mostrado una posible solución al problema. La jurisprudencia de ese Alto Tribunal ofrece, en efecto, múltiples soluciones para cuestiones como la que se plantea dado que, por ejemplo, inconstitucionalidad y nulidad no aparecen vinculadas necesariamente en todos los casos [Así, por todas, SSTC 45/1989, de 20 de febrero (FJ 11); 138/2005, de 26 de mayo (FJ 5, 6 y Fallo) ó 120/2010, de 24 de noviembre (FJ 6)]. Por ello, sin que se declare la inconstitucionalidad con nulidad -no pedida- de los preceptos que se cuestionan sí puede obtener este Tribunal una declaración constitucional que nos desvincule de la obligación de aplicar las normas cuestionadas en cuanto ablatorias de todo el derecho a las pagas y retribuciones extraordinarias que reclama el recurrente en su pretensión subsidiaria. En ese caso se podría estimar su pretensión subsidiaria; si ese Tribunal inadmite a trámite o desestima la cuestión que planteamos, nos veríamos obligados a considerar que la retroactividad de las normas cuestionadas no es inconstitucional, en cuyo caso deberíamos desestimar la pretensión que se examina.

Queda formulado así el juicio de relevancia.

DECIMOTERCERO.- Preceptos constitucionales que se suponen infringidos.

Se cuestiona que las normas denunciadas infrinjan la prohibición establecida en el artículo 9.3 de la CE cuando establece que la Constitución garantiza “la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales” entendiendo que la conjunción coordinante “o” ha recibido un valor disyuntivo -que expresa dos opciones diferentes- en numerosos precedentes de ese Alto Tribunal, sin perjuicio de que otros parezcan orientarse en el sentido en que insisten los escritos del Abogado del Estado en el proceso y en las alegaciones al planteamiento de esta cuestión.

No sería necesario que los preceptos que esta Sala cuestiona tengan el carácter de disposiciones sancionadoras no favorables, carácter del que carecen, suscitándose la presente cuestión en cuanto
las normas denunciadas establecen una normativa restrictiva de derechos individuales, como ha analizado ese Alto Tribunal, entre otras, en sus SSTC 97/1990, de 24 de mayo (FFJJ 2, 5 y Fallo) y 112/2006, de 5 de abril (FFJJ 17 y 18) y entendiendo que los derechos a una retribución ya generada, aunque no haya sido percibida, son “derechos individuales” a efectos del artículo 9.3 CE [AATC 179/2011 y 8/2012, de 13 de enero (FJ 4 d), que trae a colación “a contrario” el Ministerio Fiscal].

En sus alegatos al planteamiento de la cuestión el Ministerio Fiscal sostiene que la jurisprudencia de ese Tribunal Constitucional es muy matizada en la materia en la que planteamos esta duda de constitucionalidad, lo que imposibilita una generalización apriorística y en abstracto de criterios que no tengan en cuenta el ámbito específico de la realidad material al que, en cada caso, se pretende aplicar el reseñado principio constitucional.

El artículo 9.3 CE ha sido el único precepto constitucional puesto de manifiesto a las partes en el trámite del artículo 35.2 de la LOTC. No obstante, con el grado de flexibilidad que permite la jurisprudencia de ese Tribunal [Cfr., por todos SSTC 60/2010, de 7 de octubre, (FJ2) y 121/2010, de 29 de noviembre (FJ 4) así como ATC 85/2011, de 7 de junio (FJ 2)] las dudas de constitucionalidad se extienden también por la
Sala al principio de seguridad jurídica del mismo artículo 9.3 CE. Dicho principio ha sido traído a colación tanto por el recurrente como por el Ministerio Fiscal en sus alegaciones sobre el planteamiento de la
cuestión y se trata, amplia y claramente, en el escrito de contestación a la demanda del Abogado del Estado [Hechos 5 c]. Aunque en puridad la ablación de todos los componentes de la paga extra del mes de diciembre de 2012 resultan claros en cuanto al recurrente, quedando también clara, respecto de él, la existencia, que aún se razonará más, de una retroactividad auténtica o propia respecto de los efectos de la norma entre el 1 de junio y el 15 de julio de 2012 el contexto de legalidad que se ha expuesto con anterioridad, y que ha ocasionado al funcionario recurrente el esfuerzo argumental que muestra su extenso escrito de demanda, denotan una situación de inseguridad jurídica, que la Sala invoca también como principio constitucional infringido, conforme a lo que también garantiza el artículo 9.3 de la CE, sin que ello desvirtúe los términos claros en los que se ha planteado en el caso la duda de constitucionalidad.

DÉCIMOCUARTO.- Se plantea la necesidad de determinar los límites constitucionales en materia de empleo público de la doctrina sobre derechos adquiridos, que calificó de “huidiza” el FJ 19 de la STC 108/1986, de 29 de julio, habiéndose subrayado que «el cambio legislativo es consustancial a la propia relación estatutaria» (FJ 5 de la STC 41/1990, de 15 de marzo) y que «el funcionario que ingresa en la Administración Pública se coloca en una situación jurídica objetiva, definida legal y reglamentariamente y, por ello, modificable por uno u otro instrumento normativo […] porque ello se integra en las determinaciones lícitas del legislador, al margen de la voluntad de quien, al hacerlo, acepta el régimen que configura la relación estatutaria funcionarial» (FJ 6 de la STC 99/1987, de 11 de junio).

Este punto de partida no significa, a juicio de la Sala que eleva la cuestión a ese Alto Tribunal, que la categoría de los derechos adquiridos deba considerarse ajena al ámbito del personal estatutario, como resulta, por ejemplo, de las SSTC 113/2010, de 24 de noviembre (FJ 5) y 97/1990, de 24 de mayo (FJ 5), máxime cuando se trata de retribuciones económicas generadas y no percibidas, como se desprende de lo afirmado por ese Tribunal para la hipótesis -que es la que se plantea en este caso- de derechos económicos ya consolidados por corresponder a días en los que se ha prestado el servicio público correspondiente; se ha trabajado por el empleado y, en consecuencia, se ha generado un derecho a la contraprestación que se encuentra incorporado al patrimonio del funcionario. En ese caso cabe hablar de derechos adquiridos de los que los funcionarios no pueden ser privados por una regulación legal cuya constitucionalidad no se cuestiona, pero que llegó cuarenta y cuatro días tarde y, por ello, afectó retroactivamente a derechos ya nacidos y consolidados durante esos cuarenta y cuatro días.

Se trata de determinar si esa privación –pese a la promesa del artículo 2.4 del mismo RDL de aportaciones futuras a planes de pensiones o contratos de seguro colectivos, que excluiría el relieve del artículo 33.3 CE- vulnera la prohibición de retroactividad del artículo 9.3 CE, sin que tampoco consideremos afectados los derechos fundamentales y libertades públicas susceptibles de amparo.

Así, a propósito del Real Decreto Ley 8/2010, de 20 de mayo parecen expresarlo los AATC 35/2012, de 14 de febrero [FJ 3 b) a contrario] y 8/2012, de 13 de enero [FJ 3 d) a contrario] y los AATC 180/2011, de 13 de diciembre (FJ 7) y 179/2011, de 13 de diciembre (FJ 7).

Planteándose la cuestión en materia de empleo público hay que atender, como matiza el FJ 17 de la STC 112/2006, de 5 de abril, a que “la eficacia y protección del derecho individual —nazca de una relación
pública o de una privada— dependerá de su naturaleza y de su asunción más o menos plena por el sujeto, de su ingreso en el patrimonio del individuo, de manera que la irretroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los pendientes, futuros, condicionados y expectativas”.

Sin que quepa olvidar que, para ese Alto Tribunal, y pese a la insuficiencia de las construcciones de nuestra doctrina privatista sobre el problema, existe una categoría intermedia entre el derecho adquirido y la mera expectativa de derecho. Esa “zona de controversia”, en término que emplea el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones, no se reflejaría en todos sus matices al diferenciar sólo una retroactividad plena, auténtica o propia frente a la retroactividad impropia [SSTC 116/2009, de 18 de mayo (FJ 3) y 89/2009, de 20 de abril (FJ 4) con referencia a la citada STC 2012/2006], como mostraría la reciente STC 39/2013, de 14 de febrero (FJ 5).

Una categoría intermedia entre lo que nuestra doctrina civilista construyó como una mera “spes” frente al verdadero “derecho subjetivo” se encontró reconocida en la doctrina de ese Alto Tribunal –atendida en
su momento por el legislador- a propósito de las compensaciones con relación al adelanto legal de la edad de jubilación de los funcionarios públicos a los sesenta y cinco años, cuando se declaró reiteradamente que el adelanto de la edad de jubilación, aún no afectando a los derechos adquiridos puede merecer, en cuanto origine una frustración de las expectativas existentes y, en muchos casos, perjuicios económicos “algún género de compensación” (Conf., FJ 22 de la STC 108/1986, de 29 de julio; FJ 6 de la STC 99/1987, de 11 de junio; FJ 4 de la STC 129/1987, de 16 de julio; FJ 3 de la STC 70/1988, de 19 de abril y FJ 4 de la STC 100/1989, de 5 de junio).

No considera la Sala que se trate en el presente caso de retroactividades impropias ni de simples expectativas de Derecho porque aplicando, mutatis mutandis, lo que se razona en la STC176/2011, de 8
de noviembre (FJ 5 y Fallo) se estaría en un supuesto en el que la paga extraordinaria y las restantes pagas complementarias extraordinarias de Navidad de 2012, son retribuciones de generación duradera o de período y, aunque lo que el artículo 33.1 de la Ley 33/1987 denomina “devengo” se produzca el primer día hábil del mes de diciembre de 2012, pudiendo el legislador modificar algunos de sus aspectos durante el período en el que se produce su generación, no es admisible constitucionalmente afectar ablatoriamente, al así hacerlo, a retribuciones ya generadas o efectos consolidados respecto de días efectivamente trabajados por el empleado público, ya que se incurre en una retroactividad auténtica retroactividad propia o de grado máximo, prohibida en el artículo 9.3 CE.Todo ello con la salvedad, esencial, de que no se trata en este caso de una retroactividad de normas fiscales, afectadas por el deber del artículo 31. 1 CE, sino de salarios diferidos generados y debidos, pero no percibidos asemejándose más, en estos casos, la situación estatutaria de los empleados públicos al contrato de trabajo que a una situación de sujeción especial o de mera servidumbre."

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