Sumario

I

El fen髆eno social de los 玬atrimonios de complacencia�

Los llamados 玬atrimonios complacencia� son una realidad en creciente aumento en nuestro pa韘. El n鷐ero de resoluciones dictadas por este Centro Directivo en relaci髇 con tales matrimonios es incontable, especialmente desde el a駉 1995. Parece oportuno, por tanto, elaborar una serie de directrices en la materia que puedan ayudar a los Encargados de los Registros Civiles espa駉les tanto en Espa馻 como en el extranjero, a la hora de abordar el tratamiento jur韉ico de este fen髆eno.

Conviene detenerse en la realidad social de estos 玬atrimonios de complacencia�. Estos enlaces se celebran, frecuentemente, a cambio de un precio: un sujeto -frecuentemente, aunque no siempre, un ciudadano extranjero-, paga una cantidad a otro sujeto -normalmente, aunque no siempre, un ciudadano espa駉l-, para que 閟te 鷏timo acceda a contraer matrimonio con 閘, con el acuerdo, expreso o t醕ito, de que nunca habr� 玞onvivencia matrimonial aut閚tica� ni 玽oluntad de fundar y formar una familia�, y de que, pasado un a駉 u otro plazo convenido, se instar� la separaci髇 judicial o el divorcio.

La preocupaci髇 ante la extensi髇 de este fen髆eno, cuyo prop髎ito, en claro fraude de ley, no es sino el de beneficiarse de las consecuencias legales de la instituci髇 matrimonial en el campo de la nacionalidad y de la extranjer韆, llev� a este Centro Directivo a aprobar la Instrucci髇 de 9 de enero de 1995, sobre normas relativas al expediente previo al matrimonio cuando uno de los contrayentes est� domiciliado en el extranjero. Desde entonces son cientos los casos de que tiene conocimiento anualmente esta Direcci髇 General que son calificados de matrimonios simulados. La preocupaci髇 por luchar contra estos supuestos de fraude de ley ha sido tambi閚 afrontada por la Uni髇 Europea a trav閟 de la Resoluci髇 del Consejo de 4 de diciembre de 1997 sobre las medidas que deber醤 adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos (Diario Oficial n� C 382 de 16 de diciembre de 1997). En el mismo plano internacional, la preocupaci髇 por la extensi髇 que se observa en este fen髆eno de los matrimonios de complacencia ha llevado a la Comisi髇 Internacional del Estado Civil a acordar recientemente (Asamblea General de Edimburgo, septiembre de 2004) la constituci髇 de un Grupo de Trabajo espec韋ico para intercambiar las experiencias y medidas adoptadas para combatir tal fen髆eno en los distintos pa韘es miembros, que pretende complementar en el 醡bito de los matrimonios de complacencia la Recomendaci髇 (n.� 9), adoptada en Estrasburgo el 17 de marzo de 2005, relativa a la lucha contra el fraude documental en materia de estado civil. En la misma l韓ea se ha de citar la reciente iniciativa adoptada en Francia a trav閟 de la Circular relativa a la lucha contra los matrimonios simulados, adoptada en Par韘 el 2 de mayo de 2005 por el Ministerio de Justicia de la Rep鷅lica francesa, en desarrollo de la modificaci髇 introducida en el 獵ode civil� por la Ley n鷐ero 2003-1119, de 26 de noviembre de 2003, relativa a la ordenaci髇 de la inmigraci髇, la residencia de los extranjeros y la nacionalidad, que reforma el art韈ulo 47 del C骴igo Civil e introduce el tr醡ite de audiencia previa para evitar matrimonios de complacencia.

Esta iniciativa se enmarca en un contexto m醩 general que se observa en todos los pa韘es miembros de la Comisi髇 Internacional del Estado Civil de preocupaci髇 por consecuencia del creciente fraude observado que tiende a la obtenci髇 indebida de la nacionalidad o la residencia legal, utilizando para ello mecanismos de falsificaci髇 documental o simulaci髇 de matrimonios o reconocimientos falsos de filiaci髇, y que ha dado lugar a la adopci髇 de diversas medidas de reacci髇 por parte de los Estados, adem醩 de la ya indicada: as�, en B閘gica adopci髇 del nuevo C骴igo de Derecho Internacional Privado, en Holanda nuevo procedimiento de verificaci髇 y control de los documentos de estado civil extranjeros, en Suiza atribuci髇 de mayores poderes a los Encargados de los Registros Civiles para poder denegar las inscripciones de documentos que consideren fraudulentos, en Reino Unido mayor especializaci髇 de los Encargados con el mismo objeto, etc.

II

Descripci髇 de los 玬atrimonios de complacencia�

El verdadero objetivo de estos matrimonios de complacencia es obtener determinados beneficios en materia de nacionalidad y de extranjer韆. Los objetivos m醩 usuales de estos matrimonios son los siguientes:

• 1.� Adquirir de modo acelerado la nacionalidad espa駉la. En efecto, el c髇yuge del ciudadano espa駉l goza de una posici髇 privilegiada para la adquisici髇 de la nacionalidad espa駉la ( art. 22.2 C骴igo Civil): basta un a駉 de residencia en Espa馻 por parte del sujeto extranjero ( art. 22.2 C骴igo Civil), siempre que sea una residencia 玪egal, continuada e inmediatamente anterior a la petici髇� ( art. 22.3 C骴igo Civil).
• 2.� Lograr un permiso de residencia en Espa馻. En efecto: el extranjero que ostenta la nacionalidad de un tercer Estado no miembro de la Uni髇 Europea ni del Espacio Econ髆ico Europeo y que sea c髇yuge de un ciudadano espa駉l, goza del derecho a residir en Espa馻, siempre que los c髇yuges no est醤 玸eparados de derecho�, como indica el art. 2 a) del Real Decreto 178/2003, de 14 de febrero, sobre entrada y permanencia en Espa馻 de nacionales de Estados miembros de la Uni髇 Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Econ髆ico Europeo (BOE n鷐. 46 de 22 febrero 2003), no siendo preciso que tales extranjeros 玬antengan un v韓culo de convivencia estable y permanente� con sus c髇yuges espa駉les, tal y como detall� la STS, Sala Tercera, de 10 de junio de 2004 (BOE n鷐. 203 de 23 de agosto de 2004). Dichos extranjeros deben obtener una tarjeta de residencia renovable que tendr� cinco a駉s de vigencia ( art. 8.4 del citado Real Decreto 178/2003, de 14 de febrero). Estos extranjeros deben presentar una documentaci髇 relacionada en el art. 11 del Real Decreto 178/2003, de 14 de febrero, y entre la que se encuentra el 玽isado de residencia�. No obstante, dicho visado podr� eximirse por las autoridades competentes al resolver la solicitud de tarjeta de residencia, siempre que no exista mala fe en el solicitante y, en el caso de extranjeros que sean c髇yuges de espa駉l, siempre que no se encuentren separados de derecho. No es preciso acreditar, para obtener la exenci髇 de visado, la 玞onvivencia en Espa馻 al menos durante un a駉�, como declar� la STS, Sala Tercera, de 10 de junio de 2004 (BOE n鷐. 203 de 23 de agosto de 2004).
• 3.� Lograr la reagrupaci髇 familiar de nacionales de terceros Estados. En efecto, el c髇yuge extranjero del ciudadano extranjero puede ser 玶eagrupado�, pues el art韈ulo 39.1 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Org醤ica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espa馻 y su integraci髇 social (BOE n鷐. 6 de 7 de enero de 2005), indica que: 玔e]l extranjero podr� reagrupar con 閘 en Espa馻 a los siguientes familiares: a) Su c髇yuge, siempre que no se encuentre separado de hecho o de derecho y que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley...�.

Por ello, los matrimonios que se analizan aqu� han sido acertadamente denominados 玬atrimonios de complacencia� (mariage de complaisance o marriage of convenience) o 玬atrimonios blancos�, como hace la doctrina francesa. Con ello se indica que estos matrimonios son, realmente, matrimonios simulados celebrados normalmente entre extranjeros y espa駉les, o entre extranjeros. Son 玬atrimonios� en los que no concurre un verdadero 玞onsentimiento matrimonial�. Por tanto, no son 玽erdaderos matrimonios�, sino negocios jur韉icos simulados o 玬atrimonios meramente aparentes�, pues no existe un verdadero consentimiento matrimonial, ya que son s髄o el medio a trav閟 del cual se procuran obtener ventajas legales en el sector del Derecho de extranjer韆 y de la nacionalidad.

III

El matrimonio como negocio jur韉ico y el consentimiento como elemento esencial del mismo

El matrimonio, como acto o matrimonio 玦n fieri�, es aquel negocio jur韉ico bilateral que da lugar a la relaci髇 jur韉ica matrimonial, o matrimonio 玦n facto esse�. En tanto que negocio jur韉ico la declaraci髇 de voluntad de los contrayentes es el elemento b醩ico del matrimonio 玦n fieri� por constituir la fuente de la relaci髇 jur韉ica, relaci髇 tipificada por el fin pr醕tico definido para la misma por el ordenamiento jur韉ico, lo cual supone que el objeto y la causa del matrimonio est醤 fijados de forma invariable y estricta por la Ley. Que el consentimiento de los esposos es el elemento esencial del matrimonio, que 閟te presenta un car醕ter intr韓secamente consensual, es cuesti髇 pac韋ica en nuestra doctrina y ampliamente extendida en el Derecho comparado (en el que los autores que afirman el car醕ter de acto de Derecho p鷅lico del matrimonio son minoritarios).

As� era ya en la tradici髇 can髇ica (玬atrimonium facit partium consensos�, can. 1057 Codex Iuris Canonici) y romana (玬atrimonium inter invitos non contrahitur�, cfr. Celso, Digesta, Corpus Iuris Civiles, 23.2.22), y as� se mantuvo tras el proceso de secularizaci髇 del ordenamiento matrimonial. La Constituci髇 francesa de 1791 afirmaba que el matrimonio es un 玞ontrato� y el C骴igo napole髇ico en su art韈ulo 146 dispone que 玭o hay matrimonio cuando no hay consentimiento�. A su vez, la Declaraci髇 Universal de los Derechos afirma que el matrimonio no puede ser concluido sino con el libre y pleno consentimiento de los futuros esposos (art. 16.2).

En la versi髇 originaria del C骴igo Civil espa駉l el car醕ter esencial del consentimiento se entend韆 impl韈ita, en especial en el art韈ulo 100 conforme al cual 玡l Juez municipal, despu閟 de le韉os los art韈ulos 56 y 57 de este C骴igo, preguntar� a cada uno de los contrayentes si persiste en la resoluci髇 de celebrar el matrimonio, y si efectivamente lo celebra; y, respondiendo ambos afirmativamente, extender� el acta�. La reforma introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, da nueva redacci髇 al art韈ulo 45 del C骴igo haci閚dose ahora expl韈ito aqu閘 car醕ter esencial del consentimiento, al reproducir en su p醨rafo primero la f髍mula del C骴igo franc閟 afirmando que 玁o hay matrimonio sin consentimiento matrimonial�.

El consentimiento ha de ser, adem醩, puro pues 玪a condici髇, t閞mino o modo del consentimiento se tendr� por no puesta� (art. 45-II C骴igo Civil). Y esto es as� porque, a diferencia de otros negocios jur韉icos, especialmente en el 醡bito del Derecho patrimonial en que el principio de la autonom韆 de la voluntad se expande a la regulaci髇 del contenido de la relaci髇 en todo aquello en que la regulaci髇 legal presente car醕ter dispositivo, en el matrimonio la autonom韆 de la voluntad de los contrayentes no entra a fijar las reglas de la relaci髇 constituida, ya que el r間imen del matrimonio est� directamente tipificado por la Ley, salvo en lo relativo al aspecto econ髆ico del consorcio conyugal, pero en tal caso estas determinaciones dan lugar a otro negocio jur韉ico distinto, bien que accesorio del matrimonio: las capitulaciones matrimoniales.

Es por la estricta tipificaci髇 legal del contenido de la relaci髇 jur韉ica matrimonial por lo que el art韈ulo 45 exige no un consentimiento cualquiera, sino precisamente un 玞onsentimiento matrimonial�, esto es, un consentimiento dirigido a crear una comunidad de vida entre los esposos con la finalidad de asumir los fines propios y espec韋icos de la uni髇 en matrimonio, esto es, el fin pr醕tico de los contrayentes no puede ser otro que el de formar un 玞onsortium omnis vitae� (Modestino, D.23,2,1). Por tanto, el consentimiento matrimonial es existente, aut閚tico y verdadero, cuando los contrayentes persiguen, con dicho enlace, fundar una familia. Aunque el C骴igo Civil espa駉l no detalla cu醠 es la finalidad del matrimonio, s� contiene una 玠eterminaci髇 legal� de los 玠erechos y deberes de los esposos�, de modo que es claro que cuando los c髇yuges contraen matrimonio deben querer asumir tales derechos y deberes. Por tanto, cuando los contrayentes se unen en matrimonio excluyendo asumir las finalidades, propiedades o efectos esenciales del matrimonio, el consentimiento matrimonial declarado es 玸imulado� y el matrimonio es nulo por falta de consentimiento matrimonial.

IV

El concepto de matrimonio simulado. Nulidad jur韉ica de los mismos

As�, el matrimonio simulado, tal y como ha sido caracterizado por la doctrina cient韋ica m醩 autorizada, es aquel cuyo consentimiento se emite, por una o ambas partes, en forma legal pero mediante simulaci髇, esto es, sin correspondencia con un consentimiento interior, sin una voluntad real y efectiva de contraer matrimonio, excluyendo el matrimonio mismo en la finalidad y en los derechos y obligaciones prefijados por la Ley, o bien un elemento o propiedad esencial del mismo. En el matrimonio simulado se da, por tanto, una situaci髇 en que la declaraci髇 de voluntad emitida no se corresponde con la real voluntad interna. Cosa diferente es la dificultad de la prueba y la relevancia que en relaci髇 con la misma tiene el juego de las presunciones basadas en hechos objetivos. As� ocurre en el caso de los matrimonios de complacencia en los en que el verdadero objetivo pretendido por una o ambas partes es el de obtener determinados beneficios en materia de nacionalidad y de extranjer韆 o el estipendio recibido o prometido a uno de los contrayentes.

Los matrimonios simulados son inv醠idos, conforme al art韈ulo 45.1 y 73 n.� 1 del C骴igo Civil que declara nulo 玞ualquiera que sea la forma de su celebraci髇 el matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial�, siendo claro e incontrovertido que el precepto se refiere al consentimiento interno y al matrimonio con sus elementos y propiedades esenciales. Por ello, y conforme a los principios de legalidad, b醩ico en el ordenamiento jur韉ico registral espa駉l (cfr. arts. 2 y 27 LRC) y de concordancia del Registro y la realidad (cfr. art. 24 y 97 LRC), aquella nulidad impide que pueda inscribirse o autorizarse por parte de los Encargados de los Registros Civiles espa駉les, como autoridades del foro, los matrimonios celebrados o que pretendan celebrarse bien contra la voluntad de uno o de ambos contrayentes, bien sin el consentimiento real de los mismos o de alguno de ellos, como sucede en los supuestos de simulaci髇, pues la caracterizaci髇 legal del consentimiento como 玬atrimonial� determina la exclusi髇 en nuestro Derecho en esta materia de una suerte de consentimiento abstracto, descausalizado o desconectado de toda relaci髇 con la finalidad institucional del matrimonio, evit醤dose con ello que esta instituci髇 sea utilizada como instrumento de un fraude de ley a las normas rectoras en materia de nacionalidad, extranjer韆 o a otras de diversa 韓dole (prestaciones sociales, tributos, etc.) -vid. art. 6 n.� 4 del C骴igo Civil.

Pero con ser esto 鷏timo importante, siendo de inter閟 p鷅lico evitar la instrumentalizaci髇 fraudulenta del matrimonio, no es lo determinante para denegar la autorizaci髇 o inscripci髇 del matrimonio de complacencia, sino el hecho de que un consentimiento simulado supone una voluntad matrimonial inexistente, en la medida en que la voluntad declarada, como se ha indicado, no se corresponde con la interna, produci閚dose en tales casos una divergencia consciente cuyo efecto es la nulidad absoluta, 玦pso iure� e insubsanable del matrimonio celebrado (cfr. art. 73 n.� 1 C骴igo Civil), y ello cualquiera sea la 玞ausa simulationis�, o prop髎ito pr醕tico pretendido 玦n casu�, que act鷄 como agente de una ilicitud civil incompatible con la protecci髇 jur韉ica que de la que es propia del 玦us nubendi� se desprende en favor de la verdadera voluntad matrimonial. A la misma conclusi髇 de nulidad de pleno derecho del matrimonio simulado se llega si se parte de la idea, grata para un importante sector de la civil韘tica moderna, de que el significado de la simulaci髇 se vincula al concepto de 玞ausa falsa� ( art. 1276 C骴igo Civil), no en el sentido de haberse incurrido en error respecto de la causa ( art. 1301 C骴igo Civil), sino en el de causa fingida o disfrazada, como resulta tambi閚 de diversas resoluciones del Tribunal Supremo (Sentencia de 31 de octubre de 1865: 玸on contrarios a la ley los contratos simulados, o sea, celebrados con causa falsa�; tambi閚 en las de 30 de junio de 1931, 7 de abril de 1960, 28 de octubre de 1964, etc). Por ello, al margen de que la finalidad de fraude acompa馻 con frecuencia a la simulaci髇, de lo que la pr醕tica refleja abundantes ejemplos en el 醡bito de los matrimonios simulados, la ra韟 jur韉ica de la nulidad, desde este punto de vista, deviene no ya de la ilicitud, sino de la inexistencia o falsedad de la causa (arts. 1261, 1275 y 1276), aunque tal inexistencia o falsedad haya de probarse. Se trata, adem醩, de un supuesto de simulaci髇 absoluta (玸imulatio nuda�) en la que lo 鷑ico que existe es la mera apariencia de un matrimonio, en realidad no querido.

Finalmente, rep醨ese en que esta nulidad se produce no s髄o en los casos en que el vicio o discordancia consciente entre las voluntades interna y externa sea bilateral (haya o no un previo 玞onsilium simulationis� entre los contrayentes) sino tambi閚 en los casos en que la ausencia de verdadero consentimiento matrimonial se produzca en uno s髄o de ellos.

En definitiva, por faltar el elemento esencial del consentimiento, y tambi閚, seg鷑 se ha visto, la causa, la ineficacia que deriva de la nulidad declarada por el art韈ulo 73 n.� 1 del C骴igo Civil presenta los caracteres de 玦pso iure�, es decir, se produce autom醫icamente sin perjuicio de su declaraci髇 judicial, insubsanable, ya que no cabe su convalidaci髇 por el transcurso del tiempo ni por confirmaci髇, y absoluta, pues no produce ning鷑 efecto, salvo los excepcionales que la Ley otorga al matrimonio putativo. Por ello, ning鷑 funcionario puede autorizar un acto que de autorizarse ser韆 nulo (cfr. art. 247 RRC) y, aunque exista la apariencia de su existencia por haberse celebrado ya el matrimonio, no puede autorizar su acceso al Registro (cfr. arts. 27 LRC y 63 p醨rafo segundo y 65 C骴igo Civil).

V

El derecho fundamental de la persona al matrimonio no ampara los matrimonios simulados por ser falsos matrimonios

En el tratamiento jur韉ico de los matrimonios de complacencia deben conjugarse dos factores que s髄o aparentemente son contrapuestos.

En primer lugar, debe siempre respetarse el 玦us connubii�, o 玠erecho a contraer matrimonio libremente�. Se trata de un derecho subjetivo de toda persona, espa駉l o extranjero, recogido en la Constituci髇 espa駉la (art. 32 CE). Este 玦us connubii� o 玦us nubendi� tambi閚 se recoge en ciertos textos y Convenios internacionales vigentes en Derecho espa駉l. Entre ellos cabe citar los siguientes: a) Art. 16 de la Declaraci髇 Universal de los Derechos Humanos adoptada y proclamada por la Resoluci髇 de la Asamblea General, de 10 diciembre 1948, cuyo texto indica que �1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad n鷅il, tienen derecho, sin restricci髇 alguna por motivos de raza, nacionalidad o religi髇, a casarse y fundar una familia, y disfrutar醤 de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disoluci髇 del matrimonio�.; b) Art. 23.2 del Pacto internacional de derechos civiles y pol韙icos, adoptado y abierto a la firma, ratificaci髇 y adhesi髇 por la Asamblea General en su resoluci髇 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, cuyo texto indica: �2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello�; c) Art. 12 del Convenio para la protecci髇 de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (Consejo de Europa) hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 (BOE n鷐. 243 de 10 de octubre de 1979), cuyo texto precisa que 玔a] partir de la edad n鷅il, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y a fundar una familia seg鷑 las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho�; d) Art. 9 de la Carta de Derechos fundamentales de la UE (DOUE C364 de 18 diciembre 2000), cuyo texto indica que 玔s]e garantizan el derecho a contraer matrimonio y el derecho a fundar una familia seg鷑 las leyes nacionales que regulen su ejercicio�. Por tanto, toda persona goza del derecho subjetivo a contraer matrimonio de manera libre con la persona que desee, dentro de los l韒ites marcados por la Ley, que en este punto, son m醩 bien escasos (limitaci髇 de matrimonios entre parientes muy cercanos, imposibilidad de matrimonio polig醡ico, limitaciones por raz髇 de edad, etc.).

Sin embargo, en segundo lugar, resulta deseable erradicar estos matrimonios de complacencia por varias razones de naturaleza diversa. As�, desde una perspectiva de estricto Derecho Privado, estos matrimonios de complacencia son 玣alsos matrimonios�. No son v醠idos, sino 玭ulos de pleno derecho�, porque estos 玬atrimonios de complacencia� alteran el sentido de la instituci髇 matrimonial, pues no hay verdadera voluntad de constituir un matrimonio como 玼ni髇 conyugal y comunidad de vida entre los esposos dirigida a formar una familia�. Se vulnera el art. 16.2 de la Declaraci髇 Universal de los Derechos Humanos, que expresa que 玸髄o mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podr� contraerse el matrimonio�. Se infringe asimismo el art韈ulo 1 n.� 1 de la Convenci髇 relativa al consentimiento para el matrimonio, edad m韓ima para contraerlo y registro de los mismos hecha en Nueva York el 10 de diciembre de 1962, conforme al cual 玁o podr� contraer legalmente matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de ambos c髇yuges�. Por tanto, ya que los 玬atrimonios de complacencia� est醤 afectados por una causa de nulidad de pleno derecho se debe evitar primero su celebraci髇 y, en caso de que hayan sido celebrados, impedir su inscripci髇 en el Registro Civil, pues lo contrario supondr韆 玠ar efectos� a un 玬atrimonio nulo de pleno derecho�. Ello generar韆 problemas de enorme envergadura en el campo del Derecho Privado: podr韆 crearse una sociedad de gananciales entre personas que no tienen ninguna relaci髇 personal, sociedad que alg鷑 d韆 habr� que disolver; surgen obligaciones entre los c髇yuges, como los alimentos, que pueden ser reclamadas por un c髇yuge a otro, la paternidad de los hijos de la esposa se atribuye, 玡x lege�, al marido en virtud de la 玴resunci髇 de paternidad sobre los hijos matrimoniales� que suelen establecer todas las legislaciones civiles, etc. Por ello, es conveniente que estos 玬atrimonios de complacencia� no accedan al Registro Civil y que no se beneficien, a trav閟 de ello, de la 玴resunci髇 de legalidad� de los actos inscritos en el Registro Civil (art. 2 LRC).

Adem醩, desde una perspectiva de Derecho P鷅lico (Derecho de la Nacionalidad y Derecho de Extranjer韆), estos 玬atrimonios de complacencia� potencian el fraude a las normas de nacionalidad y extranjer韆, como indica la Resoluci髇 del Consejo de las Comunidades Europeas de 4 de diciembre de 1997 (DOCE C 382 de 16 de diciembre de 1997). En efecto, admitir la validez y/o la inscripci髇 registral de estos matrimonios equivaldr韆 a admitir un fraude de ley respecto de las normas que regulan los permisos de residencia en Espa馻, la 玶eagrupaci髇 familiar y la nacionalidad espa駉la�. Igualmente, desde esta segunda perspectiva de Derecho P鷅lico, estos 玬atrimonios de complacencia� fomentan la inmigraci髇 ilegal, pues propician la entrada en Espa馻 de sujetos que evitan las restricciones de entrada, estancia y residencia en Espa馻 fijadas para los extranjeros en la normativa administrativa de extranjer韆.

La consecuencia de lo anterior es la de que el 玦us connubi� no debe ser indebidamente coartado y, simult醤eamente, se debe evitar que al amparo de este derecho fundamental se produzcan indebidamente atentados o fraudes contra la ordenaci髇 legal de inmigraci髇 o la nacionalidad o se genere la apariencia de matrimonios falsos o viciados por causas de nulidad absoluta. Tratar de lograr este doble objetivo constituye el objeto de la presente Instrucci髇.

VI

Tratamiento jur韉ico de los matrimonios de complacencia desde la perspectiva del Derecho Internacional Privado

Los problemas que plantea el tratamiento jur韉ico de los matrimonios de complacencia, desde la perspectiva del Derecho Internacional Privado, son fundamentalmente los que siguen: a) Es necesario precisar la Ley estatal aplicable a los mismos, pues en la inmensa mayor韆 de los supuestos, se trata de casos en los que se halla implicado un ciudadano extranjero, con lo que el supuesto contiene 玡lementos extranjeros�, de modo que las normas espa駉las de Derecho Internacional Privado deber醤 precisar la Ley estatal aplicable a estos matrimonios; b) Una vez concretada cu醠 es la Ley estatal aplicable a la formaci髇 del matrimonio, y en el caso de que dicha Ley sea la Ley espa駉la, es necesario precisar los criterios adecuados para probar o demostrar que, en su caso, el matrimonio que se pretende celebrar y/o inscribir en el Registro Civil espa駉l, es un 玬atrimonio simulado�, 玭ulo de pleno derecho�, un 玣also matrimonio�.

En los casos 玦nternacionales� -casos con elementos extranjeros y/o que producen efectos internacionales-, para que el matrimonio sea v醠ido, y en su caso, inscribible en el Registro Civil espa駉l, en atenci髇 al principio de legalidad por el que se rige (vid. arts. 2, 3, 4 y 27 LRC), deben concurrir diversos requisitos legales. Ahora bien, precisamente por tratarse de casos 玦nternacionales� y porque la normativa registral espa駉la exige un 玞ontrol de la Ley aplicada al matrimonio�, la primera cuesti髇 a resolver es determinar 玵u� Ley estatal� es la encargada de fijar cu醠es son dichos requisitos de validez del matrimonio. Es un problema de 玞onflicto de Leyes� que se plantea, bien a la hora de autorizar el matrimonio, o bien al hilo de un problema de 玽alidez extraterritorial de decisiones extranjeras� cuando se insta la inscripci髇 de un matrimonio celebrado en pa韘 extranjero y que se documenta en una certificaci髇 registral expedida por autoridad extranjera, o por la v韆 de un expediente registral supletorio (cfr. arts. 23 LRC y 256 y 257 RRC).

En Derecho Internacional Privado espa駉l no existe una 獿ex Matrimonii� o una sola y 鷑ica Ley estatal que determina cu醠es son los requisitos para que el matrimonio, en los casos internacionales, sea v醠ido y pueda acceder, en su caso, al Registro Civil espa駉l. Las normas de conflicto deben determinar separadamente: a) La Ley aplicable a la capacidad matrimonial; b) La Ley aplicable al consentimiento matrimonial; c) La Ley aplicable a la forma de celebraci髇 del matrimonio. Pues bien, en el problema de los matrimonios de complacencia, debe analizarse si el consentimiento es v醠ido o no lo es, con arreglo a la Ley estatal que regula, seg鷑 las normas de conflicto espa駉las, el 玞onsentimiento matrimonial�.

Sin embargo, en Derecho Internacional Privado espa駉l no existe una norma de conflicto que indique, espec韋icamente, la Ley aplicable al consentimiento matrimonial. Esta falta de previsi髇 del legislador ha provocado dudas en la doctrina. No obstante, la posici髇 mayoritaria de los autores, descartando la tesis de la 獿ex Auctoritatis� (asumida en el Derecho comparado por algunos pa韘es como Suiza, Holanda, algunos States de los Estados Unidos de Am閞ica y Australia), considera que en el Derecho Internacional Privado espa駉l, es el art韈ulo 9 n.� 1 del C骴igo civil el precepto aplicable, de modo que el consentimiento matrimonial debe regirse por la Ley personal de cada contrayente, entendiendo por ley personal, salvo excepciones (vid. art. 9.10 C骴igo Civil), la ley nacional de cada contrayente. Esta tesis aparece avalada por el hecho de que el consentimiento matrimonial afecta al 玡stado civil�, al que se refiere expresamente el art韈ulo 9 n.� 1 C骴igo Civil. Adem醩 en la actualidad este precepto del C骴igo Civil sigue constituyendo la norma general reguladora de todos los aspectos relacionados con el 玡statuto personal� en el Derecho Internacional Privado espa駉l, por lo que, en defecto de una 玭orma especial�, el art韈ulo 9 n.� 1 del C骴igo Civil es aplicable para fijar la Ley reguladora del consentimiento matrimonial. Por lo dem醩, esta interpretaci髇, como ha se馻lado la doctrina, sin incurrir en el vicio del 玪egeforismo�, evita el 獸orum Shopping�, ya que aunque los contrayentes acudan a pa韘es con legislaciones muy permisivas en materia de consentimiento matrimonial, dicho consentimiento se regir� siempre por la misma Ley, su respectiva Ley nacional. Finalmente, esta tesis, propia tambi閚 de alguno de los pa韘es de nuestro entorno como Francia y B閘gica, ha sido asumida reiteradamente por este Centro Directivo en numerosas ocasiones (vid. Resoluciones de 26-1.� noviembre 2001, 24-1.� mayo 2002, 11-2.� septiembre 2002, 11-3.� septiembre 2002, 11-4.� septiembre 2002, 26-3.� febrero 2003, 2-4.� junio 2004, 27-1.� octubre 2004, Consulta de 2 diciembre 2004, 13 junio 2005) (1) .

Como consecuencia de lo anterior debe procederse a una aplicaci髇 distributiva de las Leyes nacionales de los c髇yuges: el consentimiento matrimonial de cada c髇yuge se regir� por la Ley nacional de cada uno de ellos en el momento de la celebraci髇 del matrimonio. La Ley personal de cada contrayente determinar� si el consentimiento es aparente o real, los vicios del consentimiento (violencia, error sobre las cualidades esenciales del otro contrayente, etc.), los efectos del consentimiento viciado o simulado, el plazo para el ejercicio de las acciones y las personas legitimadas. En definitiva, la Ley nacional de cada contrayente determinar� si el consentimiento prestado o a prestar por dicho contrayente es un aut閚tico consentimiento matrimonial.

Partiendo de este planteamiento, cabe diferenciar dos situaciones distintas:

• a) La primera se refiere a los supuestos en que uno de los contrayentes es espa駉l y el otro es extranjero, debiendo investigarse la 玽erdadera intenci髇 matrimonial� a trav閟 del an醠isis del consentimiento de dicho contrayente espa駉l con arreglo al Derecho espa駉l, y el consentimiento del contrayente extranjero con arreglo al Derecho extranjero correspondiente a la nacionalidad del mismo. Ahora bien, dado que para que exista matrimonio, el consentimiento de ambos c髇yuges debe ser v醠ido con arreglo a sus respectivas Leyes personales, cabe llevar a cabo una operaci髇 de 玡conom韆 conflictual�, de modo que basta analizar exclusivamente si el consentimiento del contrayente espa駉l es un aut閚tico consentimiento matrimonial, lo que deber� realizarse con arreglo al Derecho material espa駉l ( art. 9.1 C骴igo Civil). Si el consentimiento correspondiente al contrayente espa駉l no es un aut閚tico consentimiento matrimonial, puede considerarse que el matrimonio no es v醠ido.
• b) La segunda situaci髇 se refiere a los casos en que ambos contrayentes son extranjeros, en los que, rigi閚dose la autenticidad de su consentimiento por la Ley nacional respectiva ( art. 9.1 C骴igo Civil), en principio, resulta improcedente aplicar la Ley espa駉la a este supuesto (vid. Resoluci髇 de 27-1.� de octubre de 2004). Por ello, en tales casos el Encargado del Registro Civil espa駉l deber� cerciorarse, con arreglo al Derecho extranjero correspondiente a la nacionalidad de los contrayentes, de que el consentimiento es v醠ido o de que no lo es. El canon de validez ser�, pues, el Derecho extranjero. El Encargado del Registro Civil puede oponerse a la inscripci髇 de un matrimonio celebrado entre extranjeros y que, a su juicio, es un 玬atrimonio de complacencia�. Pero para ello tiene que oponerse con fundamentos jur韉icos extra韉os del Derecho extranjero correspondiente a la nacionalidad de los contrayentes.

Ahora bien, cuando una Ley extranjera admita la validez del matrimonio a pesar de que el consentimiento es ficticio o simulado, dicha Ley no se aplicar� por las autoridades espa駉las por resultar contraria al orden p鷅lico internacional espa駉l (art. 12 n.� 3 C骴igo Civil) y, en su lugar, se aplicar� el Derecho material espa駉l (cfr. Resoluciones de 4-2.� de marzo, 13-3.� de junio, 7-1.� de julio y 2-1.� y 6-4.� de septiembre de 2005).

En efecto, el sometimiento de la capacidad y consentimiento matrimonial al estatuto personal del contrayente/s extranjero/s no debe llevar a la conclusi髇 de que la ley extranjera que integre el citado estatuto personal se haya de aplicar siempre y en todo caso, sino que, en ejecuci髇 de la regla de excepci髇 del orden p鷅lico internacional espa駉l, deber� dejar de aplicarse la norma for醤ea cuando deba concluirse que tal aplicaci髇 parar韆 en la vulneraci髇 de principios esenciales, b醩icos e irrenunciables de nuestro ordenamiento jur韉ico. Y a este prop髎ito no es vano reiterar la doctrina de este Centro Directivo en el sentido de que el consentimiento matrimonial real y libre es cuesti髇 que por su car醕ter esencial en nuestro Derecho (cfr. art. 45 C骴igo Civil) y en el Derecho Internacional Convencional y, en particular, el Convenio relativo al consentimiento para el matrimonio, hecho en Nueva York el 10 de diciembre de 1962 (BOE del 29 de mayo de 1969), cuyo art韈ulo primero exige para la validez del matrimonio el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes, debe ser considerada de orden p鷅lico.

VII

Prueba de la simulaci髇 en el expediente matrimonial previo a la autorizaci髇 del matrimonio

a) Para evitar que se celebren matrimonios de complacencia debe aplicarse la Instrucci髇 de 9 de enero de 1995 sobre expediente previo al matrimonio cuando uno de los contrayentes est� domiciliado en el extranjero (BOE n鷐. 21 de 25 enero 1995). La celebraci髇 del matrimonio civil, o en las formas religiosas de las iglesias evang閘icas ( Ley 24/1992, de 10 de noviembre), la forma hebraica ( Ley 25/1992) y la forma isl醡ica ( Ley 26/1992) -en este 鷏timo caso como requisito no de autorizaci髇 pero s� de inscripci髇- exige, cuando uno de los contrayentes es espa駉l y el consentimiento se va a prestar ante autoridad espa駉la, un expediente previo para acreditar la capacidad nupcial del mismo y su verdadera intenci髇 de contraer matrimonio, expediente que tiene por objeto verificar la concurrencia de todos los requisitos legales necesarios para la validez del matrimonio y, entre ellos, la existencia de un verdadero consentimiento matrimonial (cfr. arts. 56, p. primero, C骴igo Civil y 245 y 247 RRC). En la instrucci髇 del citado expediente ha de practicarse, conforme al art韈ulo 246 del Reglamento del Registro Civil, un tr醡ite de audiencia de cada uno de los contrayentes por separado y 玠e modo reservado� en el que el instructor del expediente puede y debe interrogar a los contrayentes para cerciorarse de la 玽erdadera intenci髇 matrimonial� de los mismos o, en su caso, descubrir posibles fraudes.

La importancia de este tr醡ite fue subrayada por la citada Instrucci髇 de 9 de enero de 1995, en la que esta Direcci髇 General de los Registros y del Notariado se馻l� c髆o 玼n interrogatorio bien encauzado [que] puede llegar a descubrir la intenci髇 fraudulenta de una o de las dos partes�, de modo que dicho interrogatorio 玠ebe servir para que el Instructor se asegure del verdadero prop髎ito de los comparecientes y de la existencia en ambos de verdadero consentimiento matrimonial�. El instructor podr� preguntar, por ejemplo, sobre las intenciones de vida en com鷑 de los contrayentes, hijos que desear韆n tener, desde cu醤do dura la relaci髇, c髆o piensan organizar la convivencia com鷑, etc. Son datos que permiten revelar si los contrayentes desean 玣ormar una familia� o, con otras palabras, 玜sumir los derechos y deberes del matrimonio�. El interrogatorio efectuado por la Autoridad espa駉la debe ser lo m醩 completo posible. Un interrogatorio puramente formulario, de escasa entidad cuantitativa y cualitativa no es suficiente para inferir la existencia de un matrimonio simulado. Nuevamente hay que insistir en que esta audiencia es un tr醡ite fundamental, esencial, del que no se debe prescindir ni cumplir de manera formularia ni rutinaria, lo que ha obligado a este Centro Directivo en diversas ocasiones a ordenar la retroacci髇 de actuaciones con objeto de cumplir de forma adecuada el citado tr醡ite (cfr. Resoluciones 15 de febrero de 2005-3.�-, 4 de mayo de 2005-2.�-, etc.).

A este respecto se ha de recordar que, en sede de actuaciones registrales presenta una importante influencia el principio inquisitivo, de modo que en materia de carga de la prueba el Encargado no queda desatendido de la misma, ya que conforme al art韈ulo 351 del Reglamento 玪a certeza de los hechos ser� investigada de oficio�, sin perjuicio de la carga de la prueba que incumba a los particulares, como tributo del principio de concordancia del Registro con la realidad extrarregistral (arts. 24 y 97 LRC).

Por tanto, la citada Instrucci髇 de este Centro Directivo de 9 de enero de 1995 debe emplearse como un medio de 玞ontrol preventivo y previo� no s髄o de la 玞apacidad matrimonial�, sino tambi閚 del 玞onsentimiento matrimonial� de los contrayentes. Facultad de control previo que reconoce a los Estados miembros de la Uni髇 Europea la Resoluci髇 del Consejo de 4 de diciembre de 1997 sobre las medidas que deber醤 adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos (DOCE C 382 de 16 diciembre 1997), que expresamente hace la salvedad de que 玪a presente Resoluci髇 no menoscaba la facultad de los Estados miembros para comprobar en su caso, antes de celebrarse un matrimonio, si se trata de un matrimonio fraudulento�.

Ahora bien, este control preventivo no permite erradicar todo matrimonio de complacencia, y ello por varias razones. En primer lugar, s髄o es necesario instruir el expediente matrimonial previo en Espa馻 cuando el matrimonio se va a celebrar en Espa馻 (Resoluci髇 de 15 septiembre 2004-2.�), y son millares los 玬atrimonios de complacencia� que se celebran en el extranjero sin haber instruido un expediente previo ante autoridad espa駉la. En segundo lugar, el 玡xpediente matrimonial previo� est� concebido, fundamentalmente, como un mecanismo de control de la capacidad nupcial de los contrayentes y de su aptitud para manifestar su consentimiento, y no es tan sencillo controlar, a trav閟 de dicho expediente, la autenticidad del consentimiento matrimonial en s� mismo (arts. 246-247 RRC). En numerosas ocasiones no habr� pruebas directas de la intenci髇 de los contrayentes de celebrar un 玬atrimonio simulado�. El instructor debe deducir de las respuestas dadas a las preguntas formuladas en la audiencia reservada, si existe 玦ntenci髇 de formar una familia� o si tal 玦ntenci髇� no existe.

Por otra parte, debe recordarse que el control preventivo de la autenticidad del consentimiento matrimonial a prestar por los contrayentes no debe realizarse como un control sistem醫icamente uniforme para todos los matrimonios con nacionales de terceros pa韘es, sino que la intensidad del mismo y el contenido y extensi髇 de las audiencias que debe realizarse por el Encargado del Registro Civil espa駉l depender醤 de las circunstancias concretas del caso, debiendo extremarse el celo cuando se detecten datos indiciarios que puedan indicar que se est� ante un futuro matrimonio de complacencia.

b) Finalmente, se ha de recordar que cuando un espa駉l desea contraer matrimonio en el extranjero con arreglo a la forma establecida por la ley del lugar de celebraci髇 y esta ley exige la presentaci髇 de un certificado de capacidad matrimonial (cfr. art. 252 RRC), el expediente previo para la celebraci髇 del matrimonio ha de instruirse conforme a las reglas generales (cfr. Instrucci髇 de 9 de enero de 1995, norma 5.�), siendo, pues, tr醡ite imprescindible la audiencia personal, reservada y por separado de cada contrayente, que debe efectuar el instructor para cerciorarse de la inexistencia del impedimento de ligamen o de cualquier otro obst醕ulo legal para la celebraci髇 (cfr. art. 246 RRC), incluida la eventual simulaci髇 del consentimiento.

VIII

Prueba de la simulaci髇 en la inscripci髇 del matrimonio en el Registro Civil espa駉l cuando el matrimonio ha sido celebrado en el extranjero

Cuando el matrimonio se ha celebrado en el extranjero, se puede proceder a su inscripci髇 en el Registro Civil espa駉l a trav閟 de dos mecanismos registrales alternativos. Bien a trav閟 de la certificaci髇 extranjera en la que conste la celebraci髇 del matrimonio, lo que constituye la regla general siempre que el Encargado del Registro Civil espa駉l no albergue dudas de la 玶ealidad del hecho� ni de su 玪egalidad conforme a la ley espa駉la�, bien, en su defecto, a trav閟 de un expediente registral para acreditar la legalidad del matrimonio y la certeza de su celebraci髇 (cfr. arts. 73 LRC y 257 RRC y Resoluci髇 de 11-1.� de febrero de 2003).

Pues bien, como se ha dicho, el Encargado ha de realizar un control de la 玪egalidad del hecho con arreglo a la ley espa駉la�. Dicho control de legalidad tiene un alcance muy extenso porque s髄o as� se garantiza que accedan al Registro actos v醠idos y eficaces, seg鷑 exige la 玴resunci髇 de legalidad� y el principio de 玞oncordancia con la realidad� que se deriva del art韈ulo 2 de la Ley del Registro Civil. Este control incluye tambi閚 la verificaci髇 de la legalidad del acto en cuanto a los 玶equisitos subjetivos� del mismo y no s髄o los objetivos. As� se desprende del art韈ulo 256 del Reglamento del Registro Civil que, al no prever ninguna restricci髇 a dicho control, incluye en el mismo, en consecuencia, una verificaci髇 de la capacidad nupcial de los contrayentes, de la existencia y validez del consentimiento matrimonial prestado ante autoridad extranjera y de la forma de celebraci髇 del matrimonio con arreglo a la Ley, espa駉la o extranjera, que resulte aplicable a dichos extremos seg鷑 las normas de conflicto espa駉las.

En cuanto a los instrumentos formales de que habr� de servirse el Encargado para llevar a cabo dicho control, ya vimos que la Instrucci髇 de 9 de enero de 1995 antes citada recuerda la importancia que en el expediente previo a la celebraci髇 del matrimonio, cuando uno de los contrayentes est� domiciliado en el extranjero, tiene el tr醡ite de la audiencia personal, reservada y por separado, de cada contrayente (cfr. art. 246 RRC), como medio para apreciar cualquier obst醕ulo o impedimento para el enlace (cfr. arts. 56, I, C骴igo Civil y 245 y 247 RRC), entre ellos, la ausencia de consentimiento matrimonial. Pues bien, an醠ogas medidas deben adoptarse cuando se trata de inscribir en el Registro Consular o en el Central un matrimonio ya celebrado en la forma extranjera permitida por la 玪ex loci�. El Encargado debe comprobar si concurren los requisitos legales -sin excepci髇 alguna- para la celebraci髇 del matrimonio (cfr. art. 65 C骴igo Civil) y esta comprobaci髇, si el matrimonio consta por 玞ertificaci髇 expedida por autoridad o funcionario del pa韘 de celebraci髇� (art. 256-3.� RRC), requiere que por medio de la calificaci髇 de ese documento y 玠e las declaraciones complementarias oportunas� se llegue a la convicci髇 de que no hay dudas 玠e la realidad del hecho y de su legalidad conforme a la ley espa駉la�.

Aquellas 玠eclaraciones complementarias� son precisamente las realizadas por los contrayentes con ocasi髇 de la audiencia personal, reservada y por separado que igualmente se ha de practicar en estos casos de matrimonios celebrados en el extranjero. As� se desprende del art韈ulo 256 del Reglamento, siguiendo el mismo criterio que, para permitir otras inscripciones sin expediente y en virtud de certificaci髇 de un Registro extranjero, establecen los art韈ulos 23, II, de la Ley y 85 de su Reglamento. Esta extensi髇 de las medidas tendentes a evitar la inscripci髇 de matrimonios simulados, por m醩 que hayan sido celebrados en el extranjero, viene siendo propugnada por la doctrina de este Centro Directivo a partir de la Resoluci髇 de 30 de mayo de 1995, debiendo denegarse la inscripci髇 cuando existan una serie de hechos objetivos, comprobados por las declaraciones de los propios interesados y por las dem醩 pruebas presentadas, de las que deba deducirse, seg鷑 las reglas del criterio humano (cfr. art. 386 LEC), que el matrimonio es nulo por simulaci髇.

Ahora bien, como en el caso de los expedientes matrimoniales previos a la autorizaci髇 del matrimonio, deben distinguirse dos situaciones.

• a) La primera se refiere a los supuestos en que uno de los contrayentes es espa駉l y el otro es extranjero, en los cuales debe investigarse la 玽erdadera intenci髇 matrimonial� analizando el consentimiento de dicho contrayente espa駉l con arreglo al Derecho espa駉l, y el consentimiento del contrayente extranjero con arreglo a el Derecho extranjero. Ahora bien, dado que para que exista matrimonio el consentimiento de ambos c髇yuges debe ser v醠ido con arreglo a sus respectivas Leyes personales, es suficiente un an醠isis jur韉ico del consentimiento del contrayente espa駉l, que se realizar�, naturalmente (art. 9 n.� 1 C骴igo Civil), con arreglo al Derecho material espa駉l. Si dicho consentimiento no es un aut閚tico consentimiento matrimonial, se debe considerar que el matrimonio no es v醠ido, y se denegar� la inscripci髇 registral. Se sigue con ello el criterio general que informa las actuaciones registrales de econom韆 procedimental, en este caso en su vertiente conflictual, que se impone el art韈ulo 354 p醨rafo segundo del Reglamento del Registro Civil.
• b) La segunda hace referencia a los casos en que ambos contrayentes son extranjeros, en los que la Ley que rige la autenticidad de su consentimiento es la Ley nacional respectiva (art. 9 n.� 1 C骴igo Civil), como este Centro Directivo ha venido reiterando (Resoluciones de 26-1.� noviembre 2001, 24-1.� mayo 2002, 29-5.� junio 2002, 11-2.� septiembre 2002, 14-1.� enero 2003, 26-3.� febrero 2003, 9-1.� septiembre 2003, 10-4.� octubre 2003, 13-1.� noviembre 2003, 4-2.� octubre 2004, 23-4.� febrero 2005). Aplicar la Ley espa駉la a este supuesto es improcedente (vid. especialmente la 27-1.� octubre 2004). Tambi閚 en este caso se ha de destacar que, no obstante lo anterior, cuando una Ley extranjera admite la validez del matrimonio a pesar de que el consentimiento es ficticio o simulado, dicha Ley no se aplicar� por las autoridades espa駉las por resultar contraria al orden p鷅lico internacional espa駉l (art. 12 n.� 3 C骴igo Civil) y en su lugar se aplicar� el Derecho material espa駉l (cfr. Resoluciones de 13-3.� de junio, 7-1.� de julio, 2-1.� y 6-4.� de septiembre de 2005).

IX

Las presunciones como medio para acreditar la existencia de un 玬atrimonio simulado�

Los Encargados del Registro Civil deben controlar la legalidad y autenticidad del 玞onsentimiento matrimonial� con arreglo a la Ley espa駉la cuando uno de los contrayentes sea espa駉l o, cuando siendo extranjeros ambos, deba igualmente ser aplicada en ejecuci髇 de la cl醬sula de orden p鷅lico por admitir la Ley extranjera los matrimonios simulados. Cuesti髇 distinta es la de la forma en que se deba proceder a realizar dicho control en el marco de la Ley material espa駉la, lo que, respecto de los matrimonios de complacencia, obliga a analizar la dif韈il cuesti髇 de la prueba de la simulaci髇.

La normativa espa駉la guarda silencio sobre la cuesti髇. En efecto, en relaci髇 con estos casos de potenciales matrimonios celebrados sin un verdadero consentimiento matrimonial, no existen 玭ormalmente pruebas directas de la voluntad simulada� de los contrayentes (vid. Resoluciones de 1 de octubre de 1993, 18 de julio de 1996, 20 de septiembre de 1996, de 18 de octubre de 1996). Procede, pues, acudir, al sistema de las 玴resunciones judiciales� (cfr. art. 386 LEC 1/2000), como se ha venido haciendo hasta ahora (vid. Resoluci髇 de 9 de octubre de 1993). Como indica el mencionado art韈ulo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 玜 partir de un hecho admitido o probado�, se puede 玴resumir la certeza� (...), de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo seg鷑 las reglas del criterio humano�.

La aplicaci髇 a las actuaciones registrales (expedientes y calificaci髇) del art韈ulo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil encuentra apoyo gen閞ico en el art韈ulo 4 de la misma Ley que sienta el principio de la aplicaci髇 supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil en los 玴rocesos no civiles�. M醩 espec韋icamente avala tal aplicabilidad la previsi髇 expresa del art韈ulo 16 del Reglamento del Registro Civil que, coherentemente con la naturaleza de jurisdicci髇 voluntaria que la Exposici髇 de Motivos del Reglamento atribuye a la actividad registral, declara de aplicaci髇 supletoria a la misma, en defecto de previsi髇 de la espec韋ica reglamentaci髇 registral, las normas de la jurisdicci髇 voluntaria, respecto de las cuales, a su vez, son supletorias las del procedimiento ordinario.

Las 玴resunciones homini� constituyen, en defecto de pruebas directas, un mecanismo legal que permite deducir, a partir de ciertos datos o indicios (hecho base), la existencia de un 玥echo presunto�, en el caso que ahora nos interesa la concurrencia o no concurrencia de un aut閚tico consentimiento matrimonial seg鷑 la Ley espa駉la, esto es, si la voluntad de los contrayentes se dirige a crear una comunidad de vida entre los esposos con la finalidad de cumplir, como se ha dicho antes, los fines propios y espec韋icos de la uni髇 en matrimonio, asumiendo los derechos y deberes consustanciales a tal uni髇 con arreglo a la caracterizaci髇 de los mismos predeterminada por la Ley.

Los 玠atos de hecho objetivos� (hechos base) que deben emplearse para acreditar la existencia o inexistencia de aut閚tico consentimiento matrimonial a trav閟 de las 玴resunciones�, pueden desprenderse de las declaraciones de los contrayentes y/o de terceras personas, de cualquier otra informaci髇 escrita y de cualesquiera otros datos obtenidos durante una investigaci髇. La determinaci髇 y valoraci髇 de estos 玥echos objetivos� se ha de realizar en forma que permita compatibilizar un doble objetivo: por un lado se ha de garantizar el pleno respeto al 玦us nubendi� como derecho fundamental de las personas y, de otro lado, se ha de evitar que la falsa apariencia de matrimonio que resulta en los casos en que el consentimiento matrimonial se simula pueda acceder al Registro Civil como si de una verdadera uni髇 matrimonial se tratase.

Con la finalidad de facilitar la consecuci髇 de este doble objetivo por parte de los Encargados de los Registros Civiles espa駉les, esta Direcci髇 General de los Registros y del Notariado ha acordado hacer p鷅licas las siguientes orientaciones pr醕ticas:

• I. Los datos b醩icos de los que cabe inferir la simulaci髇 del consentimiento matrimonial son dos: a) el desconocimiento por parte de uno o ambos contrayentes de los 玠atos personales y/o familiares b醩icos� del otro y b) la inexistencia de relaciones previas entre los contrayentes. En cuanto a la valoraci髇 de ambos elementos se han de tomar en cuenta los siguientes criterios pr醕ticos:
  • a) Debe considerarse y presumirse que existe aut閚tico 玞onsentimiento matrimonial� cuando un contrayente conoce los 玠atos personales y familiares b醩icos� del otro contrayente (vid. Resoluciones de 2-2.� noviembre 2002, 4-6.� diciembre 2002, 27-3.� octubre 2004, 19-3.� octubre 2004, entre otras muchas). Si los contrayentes demuestran conocer suficientemente los datos b醩icos personales y familiares mutuos, debe presumirse, conforme al principio general de presunci髇 de la buena fe, que el matrimonio no es simulado y debe autorizarse o inscribirse, seg鷑 los casos.

    Para acreditar la existencia de un conocimiento suficiente de los datos personales b醩icos mutuos de los contrayentes, deben tenerse presentes estas reglas:

    • 1.� El Encargado dispone de un necesario margen de apreciaci髇 para ajustar las normas jur韉icas a los caracteres, circunstancias y rasgos del caso concreto, ponderando necesariamente la equidad en la aplicaci髇 de las normas jur韉icas (art. 3 n.� 2 C骴igo Civil).
    • 2.� No puede fijarse una 玪ista cerrada� de datos personales y familiares b醩icos cuyo conocimiento es exigido, pues ello puede depender de las circunstancias del caso concreto. S� puede, sin embargo, proporcionarse una 玪ista de aproximaci髇� con los datos b醩icos personales y familiares mutuos m醩 frecuentes que los contrayentes deber韆n conocer el uno del otro, utilizando, entre otros, los elementos que proporciona la Resoluci髇 del Consejo de las Comunidades Europeas, de 4 diciembre 1997, sobre las medidas que deber醤 adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos (DOCE C 382 de 16 de diciembre de 1997). Tales datos son: fecha y lugar de nacimiento, domicilio, profesi髇, aficiones relevantes, h醔itos notorios, y nacionalidad del otro contrayente, anteriores matrimonios, n鷐ero y datos b醩icos de identidad de los familiares m醩 pr髕imos de uno y otro (hijos no comunes, padres, hermanos), as� como las circunstancias de hecho en que se conocieron los contrayentes. Sin embargo, como se ha dicho, estos datos pueden ser exigidos en ciertos casos pero no en otros. La equidad ha de ponderarse por la Autoridad espa駉la en la valoraci髇 del grado de conocimiento rec韕roco de los datos personales y familiares b醩icos de los contrayentes en cada supuesto concreto.
    • 3.� El conocimiento de los datos b醩icos personales de un contrayente por el otro contrayente debe ser un conocimiento del 玭鷆leo conceptual� de dichos datos, sin que sea preciso descender a los detalles m醩 concretos posibles. Por ejemplo, un contrayente demostrar� no conocer los datos b醩icos del otro contrayente si afirma que 閟te reside habitualmente en Madrid o en Barcelona, pero desconoce el nombre exacto de la calle o el piso en que se encuentra la vivienda. Se ha de exigir un 玞onocimiento suficiente�, no un 玞onocimiento exhaustivo� de tales datos.
    • 4.� En su caso el 玠esconocimiento� de los datos personales y familiares b醩icos de un contrayente respecto del otro debe ser claro, evidente y flagrante. Por tanto, el desconocimiento de un solo, singular y aislado dato personal o familiar b醩ico del otro contrayente no es relevante para inferir autom醫icamente la existencia de un matrimonio simulado. Debe, por tanto, llevarse a cabo una valoraci髇 de conjunto del conocimiento o desconocimiento de un contrayente respecto del otro.
    • 5.� Existen otros 玠atos personales� del contrayente que son meramente 玜ccesorios� o 玸ecundarios�. Pues bien, el conocimiento o desconocimiento de tales datos personales accesorios no es relevante en s� mismo (vid. Resoluci髇 de 17-1.� de febrero de 2003). Entre tales 玠atos personales accesorios� cabe citar: conocimiento personal de los familiares del otro contrayente (no de su existencia y datos b醩icos de identidad, como nombres o edades) y hechos de la vida pasada de ambos contrayentes. El conocimiento o desconocimiento de estos datos personales 玭o b醩icos� es s髄o un elemento que puede ayudar a la Autoridad espa駉la a formarse una certeza moral sobre la simulaci髇 o autenticidad del matrimonio, especialmente en casos dudosos, pero debe subrayarse categ髍icamente que en ning鷑 caso estos datos personales 玭o b醩icos� pueden ser determinantes por s� solos para inferir exclusivamente de los mismos la existencia o inexistencia de un matrimonio simulado.
  • b) Aun cuando los contrayentes puedan desconocer algunos 玠atos personales y familiares b醩icos rec韕rocos�, ello puede resultar insuficiente a fin de alcanzar la conclusi髇 de la existencia de la simulaci髇, si se prueba que los contrayentes han mantenido relaciones antes de la celebraci髇 del matrimonio, bien personales, o bien por carta, tel閒ono o Internet que por su duraci髇 e intensidad no permita excluir toda duda sobre la posible simulaci髇 (vid. Resoluciones de 6-3.� noviembre 2002, 13-2.� noviembre 2002, 23-2.� noviembre 2002, 28-1.� noviembre 2002, 21-3.� diciembre 2002, 23 enero 2003, 3-3.� febrero 2003, 26-4.� febrero 2003, 3-2.� marzo 2003, 29-1.� abril 2003, 29-2.� abril 2003, entre otras muchas).

    Para acreditar la existencia de aut閚ticas y verdaderas relaciones entre los contrayentes, deben tenerse presentes estas reglas:

    • 1.� Las relaciones entre los contrayentes pueden referirse a relaciones habidas antes o despu閟 de la celebraci髇 del matrimonio. En este segundo caso, a fin de evitar los supuestos de preconstituci髇 de la prueba, las relaciones deber醤 presentar un tracto ininterrumpido durante un cierto lapso de tiempo.
    • 2.� Las relaciones entre los contrayentes pueden ser relaciones personales (visitas a Espa馻 o al pa韘 extranjero del otro contrayente), o bien relaciones epistolares o telef髇icas o por otro medio de comunicaci髇, como Internet.
    • 3.� El hecho probado de que los contrayentes conviven juntos en el momento presente o tienen un hijo com鷑 es un dato suficiente que acredita la existencia de 玶elaciones personales�.
    • 4.� El hecho de que los contrayentes no hablen una lengua que ambos comprenden es un mero indicio de que las relaciones personales son especialmente dif韈iles, pero no imposibles. Por tanto, de ese mero dato no cabe inferir, por s� solo, que las relaciones personales no existen o no han existido. Ser� un dato m醩 que el Encargado del Registro Civil espa駉l tendr� presente para valorar, junto con otros datos y hechos, la presencia o ausencia de 玶elaciones personales� entre ambos contrayentes.
    • 5.� El hecho de que el historial de uno de los c髇yuges revele matrimonios simulados anteriores es un poderoso indicio de que no existen aut閚ticas relaciones personales entre los contrayentes, sino relaciones meramente figuradas.
    • 6.� El hecho de que se haya entregado una cantidad monetaria para que se celebre el matrimonio, siempre que dicho dato quede indubitadamente probado, es, tambi閚, un poderoso indicio de que no existen relaciones personales entre los contrayentes, ni verdadera voluntad matrimonial. Quedan exceptuadas las cantidades entregadas en concepto de dote, en el caso de los nacionales de terceros pa韘es en los cuales la aportaci髇 de una dote sea pr醕tica normal.
  • c) De forma complementaria a lo anterior, se ha de se馻lar que los datos o hechos relativos al matrimonio que no afectan al conocimiento personal mutuo de los contrayentes, ni a la existencia de relaciones previas entre los contrayentes, no son relevantes para inferir de los mismos, aisladamente, la existencia de un matrimonio simulado, sin perjuicio de que en concurrencia con las circunstancias antes enumeradas pueda coadyuvar a formar la convicci髇 del Encargado en sentido positivo o negativo respecto de la existencia de verdadera voluntad matrimonial. Aunque tampoco puede proporcionarse una 玪ista cerrada� de hechos por s� solos no relevantes, s� pueden enumerarse los m醩 frecuentes de entre ellos:
    • 1.� El hecho de que el contrayente extranjero resida en Espa馻 sin la documentaci髇 exigida por la legislaci髇 de extranjer韆. De este dato no se puede inferir, autom醫icamente, la intenci髇 simulatoria de los contrayentes en la celebraci髇 del matrimonio, como ya ha sido declarado en varias ocasiones por este Centro Directivo (vid. Resoluciones de 27-3.� octubre 2004, 19-3.� octubre 2004).
    • 2.� El hecho de que los contrayentes no convivan juntos o nunca hayan convivido juntos cuando existan circunstancias que lo impidan, como la imposibilidad de viajar por razones legales o econ髆icas.
    • 3.� El hecho de que un contrayente no aporte bienes o recursos econ髆icos al matrimonio, mientras que sea el otro contrayente el que aporte el cien por cien de tales recursos, pues en s� mismo, este dato nada dice de una posible intenci髇 simulatoria de los contrayentes o de la autenticidad del consentimiento matrimonial.
    • 4.� El hecho de que los contrayentes se hayan conocido pocos meses o semanas antes del enlace tampoco dice nada, en s� mismo, sobre la intenci髇 simulatoria de los contrayentes. Es diferente el caso de que los c髇yuges hayan contra韉o matrimonio sin haberse conocido de forma personal previamente, es decir, cuando se conocen el mismo d韆 o pocos d韆s antes de la fecha en la que contraen matrimonio.
    • 5.� El hecho de que exista una diferencia significativa de edad entre los contrayentes tampoco dice nada por s� s髄o acerca de la autenticidad y realidad del consentimiento matrimonial, por lo que es un dato que no puede utilizarse, de ning鷑 modo, para inferir nada al respecto, salvo que concurra con otras circunstancias, ya enumeradas, de desconocimiento o falta de relaci髇 personal.
• II. En todo caso, es oportuno fijar algunas reglas de funcionamiento adicionales de las 玴resunciones�:
  • 1.� Tanto por la presunci髇 general de buena fe como porque el 玦us nubendi� es un derecho fundamental de la persona, es necesario que el Encargado del Registro Civil alcance una 玞erteza moral plena� de hallarse en presencia de un matrimonio simulado para acordar la denegaci髇 de la autorizaci髇 del matrimonio o de su inscripci髇.

    En efecto, si bien no puede exigirse que el Encargado adquiera una conciencia de 玽erdad material absoluta� o 玡videncia total� -imposible en el 醡bito de las presunciones, ya que con ellas el Juez, en este caso el Encargado del Registro, no tiene un conocimiento directo ni indirecto del objeto de la prueba (hecho presunto), sino que deduce ese conocimiento de la prueba de otro hecho distinto (hecho base o indicio) con 閘 unido de forma precisa y directa, 玸eg鷑 las reglas del criterio humano que no son otras que las del raciocinio l骻ico� (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1986)-, s� es necesario que el Encargado del Registro alcance un convencimiento o convicci髇 plena en el sentido de concluir la valoraci髇 del conjunto de la prueba y de las audiencias practicadas (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1986) con un juicio conclusivo de probabilidad cualificada en grado de 玞erteza moral plena� sobre la veracidad del hecho de haber mediado un consentimiento simulado, descartando los casos de mera verosimilitud y los de duda o simple probabilidad. Y todo ello con arreglo a los criterios de la sana cr韙ica, esto es, con arreglo a criterios valorativos racionales y a las m醲imas de experiencia com鷑. Por ello, si la convicci髇 de la simulaci髇 no es plena, el matrimonio deber� autorizarse o, en su caso, inscribirse.

    En tales casos, como antes se ha recordado, queda siempre la posibilidad de que, si surgen posteriormente m醩 datos o hechos que hagan dudar de la existencia y autenticidad del consentimiento matrimonial, se inste judicialmente la nulidad del matrimonio, a trav閟 del proceso judicial correspondiente ( art. 74 C骴igo Civil) por el Ministerio Fiscal, los c髇yuges o cualquier persona con inter閟 directo y leg韙imo (vid. Resoluci髇 de 6 de julio de 1998, Consulta DGRN 1 de junio de 2004, Consulta DGRN 28 de octubre de 2004).

  • 2.� En todo caso, el Encargado del Registro Civil que aplica las presunciones judiciales debe incluir en su resoluci髇, de modo expreso, el razonamiento en virtud del cual dicha Autoridad ha establecido la presunci髇, evitando la utilizaci髇 de modelos formularios que, por su generalidad y falta de referencia a las concretas circunstancias particulares del caso concreto, no alcanzan a llenar el requisito imprescindible de la motivaci髇 de la resoluci髇 (cfr. art. 386 n.� 2 LEC).
  • 3.� Frente a la formulaci髇 de una presunci髇 judicial, cualquiera de los contrayentes u otra persona legitimada puede practicar una prueba en contrario, la cual puede estar dirigida a demostrar la inexistencia del indicio tomado en cuenta por la Autoridad espa駉la y/o demostrar la inexistencia del nexo de inferencia entre tal indicio y la situaci髇 de matrimonio simulado (art. 386.3 y 385.2 LEC).
• III. Finalmente, resulta oportuno recordar de nuevo, por la importancia de este dato, que si se rechaza la autorizaci髇 o la inscripci髇 del matrimonio al existir sospechas de simulaci髇 en el matrimonio, siempre es posible instar posteriormente la inscripci髇 del matrimonio si surgen nuevos datos relevantes, pues en el 醡bito del Registro Civil no rige el principio de 玞osa juzgada� (vid. Resoluci髇 de 10-1.� enero 2005).