“El juez ha acordado el secreto de sumario”. El lector no debe preocuparse. No está viviendo un déjà vu. Esta expresión llena constantemente telediarios de toda España de lunes a domingo. Nos encontramos ante uno de esos términos jurídicos que ha logrado atravesar la última barrera, la del uso popular y generalizado, convirtiéndose  en un elemento que dota de cierta cualificación académica conversaciones de toda índole. Este uso reiterativo no está exento de riesgos. El más evidente tiene su origen en el propio desconocimiento de una institución jurídica que ha resultado banalizada por la opinión pública y utilizada como injustificado sinónimo de limitaciones a la libertad de prensa e información. En las próximas líneas intentaré modestamente desgranar y analizar el secreto de sumario, intentando aproximar la verdadera exégesis de esta figura a los lectores.

Dos secretos para proteger la instrucción

El art. 24. 2 de la Constitución Española reconoce el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, mientras que el art. 120.1 del mismo texto señala que “las actuaciones judiciales serán públicas, con las excepciones que prevean las leyes de procedimiento”. De la propia lectura de la Carta Magna podría parecer contradictoria la existencia en nuestro ordenamiento jurídico de un secreto que afecte al proceso penal. La perspectiva cambia, sin embargo, si tomamos en consideración que el reconocimiento de la publicidad del procedimiento amparado por la Constitución Española de 1978 tiene como finalidad permitir un control de la ciudadanía sobre el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia. La publicidad del proceso, por tanto, es una garantía de vertiente doble. Por un lado, eminentemente subjetiva, pues garantiza al reo que su procedimiento será público y que existirá, por tanto, una vigilancia ciudadana sobre la impartición de la justicia en el caso concreto. Por otro, una vertiente objetiva o genérica, que permite garantizar el correcto funcionamiento de los tribunales garantizando, a su vez, un incremento de la confianza de la población en el sistema judicial.

El derecho a la publicidad del procedimiento no encuentra reconocimiento exclusivamente dentro de nuestras fronteras. El art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos señala que “toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley […]”. El art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos recoge por su parte, en una regulación prácticamente idéntica, que “toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley […]”.

La publicidad, sin embargo, puede conllevar consecuencias negativas para el desarrollo del procedimiento, especialmente en lo relativo a la investigación o instrucción de la causa. Es por ello que la jurisprudencia ha considerado que estas garantías están enfocadas, básicamente, a la fase del juicio oral dentro del proceso penal. Así, la STC 176/1988 señaló que “el derecho al proceso público del art. 24.2 de la Constitución, como garantía de los justiciables, solo es de aplicación, además de a la sentencia, al proceso en sentido estricto, es decir, al juicio oral en el que se producen o reproducen las pruebas de cargo y de descargo y se formulan las alegaciones y peticiones definitivas de la acusación y la defensa, pues únicamente referida a este acto procesal tiene sentido la publicidad del proceso en su verdadero significado de participación y control de la justicia por la comunidad”. El lector comenzará, en este punto, a vislumbrar la posibilidad de que existan determinadas restricciones al conocimiento público del proceso penal en alguna de sus fases.

En lo relativo a la publicidad del procedimiento, hay notables diferencias entre las dos grandes fases del proceso penal: la instrucción o investigación y el acto del juicio oral. Mientras que, como hemos señalado anteriormente, el acto del juicio oral es de carácter principalmente público (con algunas excepciones que pueden derivar, por ejemplo, de la protección de intervinientes en el procedimiento como algunos menores de edad) y supone un elemento diferenciador con los tradicionales procesos inquisitivos, la investigación penal es de naturaleza eminentemente secreta. Esta conclusión no es baladí. El secreto de sumario, al contrario de lo que puede parecer como consecuencia de lo expresado en telediarios y periódicos de toda índole, no es una rara avis en el ámbito del proceso penal, sino la regla general y obligatoria.

En el ámbito del juicio oral, el concepto de publicidad tiene como base la dicotomía partes-ciudadanía. Si el juicio es público, lo es porque la audiencia general puede visualizar y presenciar el mismo y, en consecuencia, fiscalizarlo. Si se decide restringir esta publicidad se hará respetando los derechos que asisten a las partes, como la inmediación y la contradicción. No ocurre lo mismo en el ámbito de la instrucción. En este caso la tensión de intereses se produce intrapartes. La ciudadanía en general está excluida del ámbito de conocimiento de la investigación criminal.  Es por todo ello que la compatibilidad entre un proceso público y las reservas respecto al sumario ha sido avalada constitucionalmente (STC 176/1988). El precepto clave en esta materia viene constituido por el art. 301 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882 (en adelante, LECrim) que recoge el siguiente texto:

“Las diligencias del sumario serán reservadas y no tendrán carácter público hasta que se abra el juicio oral, con las excepciones determinadas en la presente Ley”.

El sumario, y por extensión toda investigación criminal, es siempre secreta en lo que al conocimiento general se refiere. Y ello sin necesidad de que el juez de instrucción acuerde específicamente dicho secreto. Nos encontramos en este caso ante lo que viene a denominarse como secreto o reserva relativos. Ello encuentra su lógica en la necesidad de evitar interferencias externas en el desarrollo de la investigación que puedan comprometer de manera seria el desarrollo de la misma. La problemática aparece en aquellos casos en que las perturbaciones en el buen curso de la investigación encuentran su origen en las propias partes intervinientes en el procedimiento. Para evitar esta situación el legislador ha puesto a disposición del juez instructor el art. 302 LECrim:

 “Las partes personadas podrán tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en todas las diligencias del procedimiento.

No obstante, si el delito fuere público, podrá el Juez de Instrucción, a propuesta del Ministerio Fiscal, de cualquiera de las partes personadas o de oficio, declararlo, mediante auto, total o parcialmente secreto para todas las partes personadas, por tiempo no superior a un mes cuando resulte necesario para:

a) evitar un riesgo grave para la vida, libertad o integridad física de otra persona; o

b) prevenir una situación que pueda comprometer de forma grave el resultado de la investigación o del proceso.

El secreto del sumario deberá alzarse necesariamente con al menos diez días de antelación a la conclusión del sumario […]”.

El art. 302 LECrim merece diferentes consideraciones. La actual redacción del precepto tiene su origen en la acertada reforma introducida por la LO 5/2015 que convirtió el conocido como secreto absoluto en una figura de carácter auténticamente extraordinario y casuístico. Tradicionalmente el art. 302 habilitaba al juez de instrucción para acordar el secreto de sumario respecto de las partes mediante auto ante la petición de cualquiera de los intervinientes a los que hace referencia la actual redacción. En mi opinión, el precepto, en su concepción originaria, contaba con una exégesis constitucionalmente cuestionable, pues daba carta blanca al juez instructor para limitar las posibilidades de conocimiento de las partes involucradas en el procedimiento sobre la investigación como consecuencia de una simple petición que, según el tenor literal de la ley, no requería una fundamentación concreta o particular. Dicho déficit se trató de enmendar por parte de la jurisprudencia, que estableció la necesidad de la existencia de una justificación razonable y objetiva que llevase al juez a acordar el secreto, como consecuencia precisamente de la difícil coordinación entre esta figura y el derecho de defensa (STC 176/1988, 174/2001).

La reforma introducida por la LO 5/2015 respondió a las exigencias derivadas de la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa al derecho a la información en los procesos penales. El art. 7 de la mencionada Directiva fue especialmente concreto en lo relativo a las limitaciones de conocimiento de los investigados en relación al expediente. Considero conveniente para la mejor comprensión de la cuestión la reproducción integra del tenor literal de los apartados del precepto que atañen al secreto de las actuaciones:

“[…] 2.   Los Estados miembros garantizarán que la persona acusada o sospechosa o su abogado tengan acceso al menos a la totalidad de las pruebas materiales en posesión de las autoridades competentes a favor o en contra de dicha persona, para salvaguardar la equidad del proceso y preparar la defensa.

3.   Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1, el acceso a los materiales mencionados en el apartado 2 se concederá con la debida antelación que permita el ejercicio efectivo de los derechos de la defensa y a más tardar en el momento en que los motivos de la acusación se presenten a la consideración del tribunal. Si llegan a poder de las autoridades competentes más pruebas materiales, se concederá acceso a las mismas con la debida antelación para que puedan ser estudiadas.

4.   No obstante lo dispuesto en los apartados 2 y 3, siempre y cuando ello no suponga un perjuicio para el derecho a un juicio equitativo, podrá denegarse el acceso a determinados materiales si ello puede dar lugar a una amenaza grave para la vida o los derechos fundamentales de otra persona o si la denegación es estrictamente necesaria para defender un interés público importante, como en los casos en que se corre el riesgo de perjudicar una investigación en curso, o cuando se puede menoscabar gravemente la seguridad nacional del Estado miembro en el que tiene lugar el proceso penal. Los Estados miembros garantizarán que, de conformidad con los procedimientos previstos por la legislación nacional, sea un tribunal quien adopte la decisión de denegar el acceso a determinados materiales con arreglo al presente apartado o, por lo menos, que dicha decisión se someta a control judicial.

5.   El acceso en virtud del presente artículo se facilitará gratuitamente”.

Del mismo modo, el considerando nº 32 de la Directiva recoge:

“[…] La denegación de dicho acceso debe sopesarse con los derechos de la defensa de la persona sospechosa o acusada, teniendo en cuenta las distintas fases del proceso penal. Las limitaciones a dicho acceso deben interpretarse de forma estricta y conforme al principio del derecho a un juicio equitativo, con arreglo al CEDH y a la interpretación de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”.

Es evidente que el legislador europeo mantiene una apuesta clara. Las restricciones al conocimiento de las partes sobre el contenido del expediente de instrucción deben ser la excepción y no la regla general dentro los ordenamientos jurídicos de los países miembros. España acogió la tesis europea en su práctica literalidad y restringió de manera extraordinaria la posibilidad de declarar el secreto absoluto de la investigación, limitándose desde el momento de entrada en vigor de la LO 5/2015 a los supuestos en los que la publicidad de la investigación para las partes pudiese suponer una amenaza grave para la vida, la libertad o la integridad física de las partes o a aquellos supuestos en que comprometiese la investigación o proceso de no acordar el secreto. Este derecho que asiste a las partes para tener conocimiento de las actuaciones también encuentra reflejo en otras normas de nuestro ordenamiento jurídico. Así, el art. 234.1 LOPJ señala que “los LAJ y funcionarios competentes de la Oficina judicial facilitarán a los interesados cuanta información soliciten sobre el estado de las actuaciones judiciales, que podrán examinar y conocer, salvo que sean o hubieren sido declaradas secretas o reservadas conforme a la ley”.

Otra cuestión relevante sobre el art. 302 LECrim es la relativa a su incorrección literal. Si bien es cierto que el precepto señala que el secreto será declarado en relación a todas las partes personadas, lo cierto es que el Ministerio Fiscal no se ve afectado por dicha limitación al conocimiento del contenido de la instrucción. El fundamento de esta excepción lo encontramos en el art. 4.1 de la Ley 50/1981 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal que señala que este órgano podrá “interesar la notificación de cualquier resolución judicial y la información sobre el estado de los procedimientos, pudiendo pedir que se le dé vista de éstos cualquiera que sea su estado, o que se le remita copia de cualquier actuación, para velar por el exacto cumplimiento de las leyes, plazos y términos, promoviendo, en su caso, las correcciones oportunas”. Dicho tratamiento diferenciado tiene todo el sentido si tenemos en cuenta que la actuación del Ministerio Fiscal se basa en el respeto a la legalidad, la imparcialidad y en la defensa del interés público, lo que excluye la sospecha sobre cualquier motivo espurio que pudiese determinar su intervención en el procedimiento. El ordenamiento reconoce, por tanto, un plus de confianza en el Ministerio Público y le atribuye, en estos casos, una posición privilegiada en la investigación.

No menos relevante es la limitación temporal que prevé el propio art. 302 LECrim. El precepto establece una duración máxima de un mes para el secreto absoluto. Sin embargo, la redacción del mismo no parece querer limitar temporalmente el secreto stricto sensu, sino más bien exigir que para el mantenimiento de la limitación de la publicidad del sumario para las partes exista una voluntad renovada por parte del juez de instrucción cada determinado tiempo. En otras palabras, la lógica del artículo no persigue que durante una instrucción que puede alargarse durante años, la causa se mantenga secreta exclusivamente durante un mes, sino que cada mes se pueda acordar la prórroga de dicho secreto. Esta medida es, desde luego, respetuosa con la grave injerencia que esta figura procesal supone para los derechos de aquellos que son investigados durante la instrucción sumarial. Esta interpretación ha sido acogida por el Tribunal Constitucional (STC 176/1988), que ha avalado la prórroga del secreto pese a que no se mencione de manera expresa en la LECrim siempre que la misma se acuerde por el tiempo estrictamente necesario y se observe por el instructor la máxima diligencia en la práctica de las pruebas.

La posición del Tribunal Constitucional

La estrecha relación que el secreto de sumario guarda con la injerencia en derechos fundamentales y los conflictos que ello plantea han propiciado múltiples pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre la cuestión. Resultaría para este autor prácticamente imposible realizar una revisión individualizada de cada una de las resoluciones del Alto Tribunal que han tratado esta cuestión. Es por ello que analizaremos algunas de ellas especialmente significativas y que han servido para delimitar de manera notable esta figura procesal, especialmente en lo relativo a su compatibilidad con la prisión preventiva.

Un pronunciamiento reciente: STC 83/2019

¿Cómo se conjuga la adopción de la medida cautelar de prisión provisional con la existencia de un sumario declarado secreto? ¿Puede afectar la declaración de secreto a la totalidad de la duración del sumario? El Tribunal Constitucional aborda ambas cuestiones en este pronunciamiento.

En relación a la primera, no se trata de un asunto que sea ajeno a la legalidad ordinaria. Dentro de las cláusulas previstas en el art. 302 se señala específicamente que lo dispuesto en el mismo se entiende sin perjuicio de lo previsto en el art. 505.3. Y este último indica que "el abogado del investigado o encausado tendrá, en todo caso, acceso a los elementos de las actuaciones que resulten esenciales para impugnar la privación de libertad del investigado o encausado”. De nuevo el problema se centra en dilucidar una ponderación entre el derecho de defensa del justiciable y la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico de conformidad con el art. 1 CE. El derecho de defensa, en este caso, se centra fundamentalmente en las posibilidades de actuación y alegación del investigado que será sometido a la vista del art. 505 LECrim y que tiene como finalidad acordar la prisión preventiva. Señala el tribunal que, en estos casos, “el secreto sumarial habrá de convivir con una accesibilidad al sumario que constriña el nivel de conocimiento por el investigado del resultado de la investigación a aquello que resulte esencial -en el sentido de sustancial, fundamental o elemental- para un adecuado ejercicio de su defensa frente a la privación de libertad, siempre previa solicitud expresa por su parte en tal sentido”. Es labor del juez de instrucción determinar exactamente qué elementos del sumario son imprescindibles para que el reo pueda oponerse a su ingreso en prisión provisional. La jurisprudencia, por otra parte, apuesta porque la facilitación de tales elementos se haga a través de soportes duraderos, sin que baste con “la información verbal y que genéricamente pueda proporcionarse en tal sentido”.

No menos importante es la segunda cuestión que se aborda en este pronunciamiento del Tribunal Constitucional y que hace referencia a la extensión temporal del secreto de sumario en relación a la duración de la instrucción. Tampoco la legislación ha sido ajena a esta cuestión, pues el art. 302 señala específicamente que el secreto deberá alzarse como mínimo con 10 días de antelación a la conclusión del sumario. Dicho apunte pretende dotar de auténtica efectividad al derecho que asiste a todo investigado de tener conocimiento del contenido de sumario para garantizar su defensa y que viene específicamente recogido en el art. 118 LECrim. Así, el sujeto objeto de una investigación criminal debe conocer el contenido de la investigación para que, llegada la fase intermedia, se pueda optar por solicitar el sobreseimiento de la causa, la apertura del juicio oral o la realización de diligencias de investigación de carácter complementario. La STC 83/2019 va más allá y se pronuncia sobre la eventual extensión del secreto de sumario hasta la fase del juicio oral:

“Aunque el tiempo de duración del secreto del sumario no es por sí solo dato determinante en orden a apreciar un resultado de indefensión (STC 176/1988, FJ 3), sin embargo, si esta suspensión temporal se convierte en una imposibilidad absoluta de conocimiento de lo actuado hasta el juicio oral, puede impedir que el investigado esté “en disposición de preparar su defensa de manera adecuada” (STEDH de 18 de marzo de 1997, asunto Foucher c. Francia). Por tanto, la decisión judicial de decretar secretas las actuaciones sumariales podrá incidir sobre el derecho de defensa del imputado cuando carezca de justificación razonable, no se dé al mismo posibilidad posterior de defenderse frente a las diligencias de prueba obtenidas en esta fase o, por último, se retrase hasta el acto del juicio oral la puesta en conocimiento del imputado de lo actuado”.

En este sentido, el legislador español ha optado por una vertiente mucho más garantista de la manifestada por la jurisprudencia constitucional (claramente influenciada por la europea) en esta resolución y que establece el juicio oral como límite hipotético automático para determinar si el secreto de sumario ha afectado como tal a las posibilidades de defensa. El proceso penal ordinario español, como es sabido, se divide formalmente en tres fases: la investigación o sumario, la fase intermedia y el juicio oral. La fase intermedia tiene como finalidad principal realizar una valoración conjunta sobre la investigación de la causa que permita determinar si existen elementos suficientes para proceder a la apertura del juicio oral y al enjuiciamiento de los hechos. Es lógico, por tanto, que para llevar a cabo esa valoración las partes deban tener conocimiento de lo actuado. Así, la LECrim pretende que el sumario no termine sin que exista ese conocimiento por parte del investigado. Precisamente, el conocimiento de lo actuado por las partes en el momento de la fase intermedia adquiere mayor relevancia si tenemos en cuenta que contra el auto de conclusión del sumario, que pone fin a la investigación, no es posible la interposición de recurso. La vía adecuada para la impugnación de lo actuado en la investigación es la prevista en el art. 627 LECrim, que se enmarca precisamente en el contexto de la fase intermedia, y según el cual se dará traslado al procesado tras las demás partes de lo actuado por un plazo que no será inferior a 3 ni superior a 10 días, presentándose posteriormente por su representación escrito con una doble vertiente: pronunciarse sobre el sumario (mostrando la conformidad con el auto de conclusión o solicitando la práctica de nuevas diligencias) y pronunciarse sobre el juicio oral (solicitando su apertura o el sobreseimiento de la causa). La opción del legislador es claramente acertada a este respecto, pues busca garantizar, por tanto, la integridad de la fase intermedia y el pleno conocimiento del sumario por las partes una vez que se abra esta.

STC 143/2010: el problema del secreto desde la perspectiva de las notificaciones

¿Es compatible el secreto de sumario con una notificación íntegra de determinadas resoluciones judiciales? En el apartado anterior hemos estudiado el complejo equilibrio entre el conocimiento del investigado sobre el sumario de cara a enfrentarse a una eventual prisión preventiva y el secreto. Debemos ahora cuestionarnos acerca de esta conjugación en una fase posterior: el momento en que dicha prisión ya ha sido acordada y es necesario notificarla al individuo.

Surgió la controversia en este supuesto como consecuencia de la notificación de un auto de prisión provisional al investigado, limitándose el tribunal a dar traslado a este de la parte dispositiva del fallo. El Alto Tribunal ya había tenido la oportunidad de pronunciarse sobre cuestiones similares con anterioridad (STC 18/1999 de 22 de febrero entre otras) y plasmó su criterio desde la perspectiva de la doble finalidad de la notificación de las resoluciones. Por un lado, dicha notificación pretende poner en conocimiento del investigado un mandato o una decisión adoptada por el órgano judicial con la finalidad de que la misma se haga efectiva. Sin embargo, la segunda vertiente es la verdadera relevante para la cuestión aquí examinada. La otra finalidad de las notificaciones es la de garantizar a su destinatario que la resolución que se ha dictado, ya sea favorable o contraria a sus intereses, es una decisión fundada en derecho y carente, por lo tanto, de arbitrariedad, respetuosa del sometimiento al imperio de la ley que ata a todos los integrantes del poder judicial. Para ello es necesario, irremediablemente, que determinados elementos de carácter fáctico y jurídico se pongan en conocimiento del investigado. No es necesario que este conozca todos los elementos que han concretado el silogismo jurídico aplicado por el juez, pero tampoco puede limitarse la notificación a la expresión última y simplificada de dicho razonamiento. Así, el Tribunal Constitucional señaló:

«la notificación de las resoluciones judiciales tiene por objeto el conocimiento por los interesados del mandato judicial que aquéllas comportan, lo que puede obtenerse mediante la comunicación de su parte dispositiva, pero tiene igualmente otras finalidades, entre ellas la de que las partes puedan conocer las razones o fundamentos de la decisión para, en su caso, impugnarlos, oponiendo frente a unas y otros los argumentos que estimen procedentes y ejercitando su derecho de defensa. Por ello, si los hechos en los que se funda la resolución o los fundamentos jurídicos que le sirven de apoyo no son conocidos por las partes, las posibilidades de impugnación de éstas quedan reducidas a un ámbito puramente formal o han de basarse en meras conjeturas o suposiciones, en detrimento de una eficaz tutela judicial». (SSTC 18/1999, de 22 de febrero, FJ 4; 12/2007, de 15 de enero, FJ 2)”.

La cuestión relativa a la notificación del auto de prisión y el secreto de sumario ya ha sido prevista por el legislador. Así, desde la reforma introducida por la LO 13/2003, la LECrim señala en su art. 506 que “si la causa hubiere sido declarado secreta, en el auto de prisión se expresarán los particulares del mismo que, para preservar la finalidad del secreto, hayan de ser omitidos de la copia que haya de notificarse. En ningún caso se omitirá en la notificación una sucinta descripción del hecho imputado y de cuál o cuáles de los fines previstos en el artículo 503 se pretende conseguir con la prisión. Cuando se alce el secreto del sumario, se notificará de inmediato el auto íntegro al investigado o encausado”. De la interpretación literal de la ley resulta evidente que no solo se pretende blindar un núcleo de información al investigado (descripción del hecho imputado y fin perseguido por la prisión) sino también garantizar que sea consciente de que determinados elementos de la resolución han sido omitidos de la misma intencionadamente para garantizar el buen fin de la investigación. De esta manera se evitarán suspicacias acerca de la falta de motivación o fundamentación de las resoluciones. El reo y su representación son conscientes desde el momento en que el auto le es notificado de que se encuentran ante una resolución incompleta y que, por lo tanto, el juez instructor ha respetado el derecho que les asiste a obtener un pronunciamiento fundado en derecho que, además, les será íntegramente remitido “de inmediato” una vez que se alce el secreto de sumario (como tarde 10 días antes de la conclusión del mismo).

STC 174/2001: secreto, prórroga y prueba preconstituida

El Tribunal Constitucional ha manifestado en diversos pronunciamientos (STC 176/1988 entre otras) que la duración del secreto de sumario no es por sí sola indicativa de la indefensión causada en el procedimiento. Este argumento fue reiterado en la STC 174/2001 con ocasión de la cual el tribunal tuvo ocasión de analizar un supuesto de hecho en el que el demandante de amparo consideró quebrantado su derecho de defensa debido (entre otros motivos) a que la misma resolución en virtud de la cual se acordaba el secreto de sumario incluía, a su vez, el acuerdo sobre su prórroga. Manifestaron en esta ocasión los magistrados que la decisión sobre el secreto no supone privar efectivamente de conocimiento sobre el sumario al investigado sino limitarse a retrasar el mismo, posponiéndolo a un momento posterior. La indefensión debe valorarse en el caso en concreto (debiendo ser real y efectiva), siendo uno de sus máximos exponentes la práctica de prueba preconstituida bajo la vigencia del secreto de sumario, pues “la legitimidad constitucional de la prueba preconstituida requiere que se haya practicado con garantía de contradicción”. Por todo ello, el Alto Tribunal no apreció infracción constitucional en el hecho de que se acordase simultáneamente el secreto y su prórroga.

Este autor no puede estar, en esta ocasión, de acuerdo con el argumento expresado por los magistrados. Si bien es cierto que la duración del secreto de sumario no debe adoptarse como indicador automático de la causación de indefensión, no es menos cierto que el legislador ha establecido una limitación temporal a su declaración, sin cerrar la puerta a la posibilidad de acordar una prórroga. Como hemos señalado con anterioridad, la decisión sobre la adopción del secreto de sumario resulta de la ponderación entre la salvaguarda del derecho del investigado al conocimiento del proceso y la preservación del fin de la investigación. Así, parece teleológicamente insostenible considerar que el legislador ha señalado una duración del secreto de sumario de un mes con la previsión de que el juez de instrucción dicte un auto acordando a su vez el secreto y su prórroga. El sumario es, desde una perspectiva orgánica, una entidad viva y cambiante. Del mismo modo que la jurisprudencia hace referencia a la cristalización progresiva del objeto del proceso penal, el sumario participa también de esa naturaleza voluble, por lo que en contraposición la observancia de los derechos fundamentales debe aparecer durante el procedimiento como una constante dentro de las limitaciones permitidas por la ley. Es por ello que el legislador ha previsto el plazo de un mes como el necesario para evaluar adecuadamente la necesidad de prórroga o no. El investigado no solo debería tener conocimiento de las diligencias practicadas sino también de la propia evolución del procedimiento y, ante la limitación de aquel conocimiento, de la persistencia de las causas que han justificado las mismas. En otras palabras, los motivos que justificaron en un momento determinado la adopción del secreto de sumario pueden no persistir a la hora de acordar su prórroga, y la posibilidad de evaluar esta realidad se pierde al adoptarse simultáneamente ambas decisiones.

Esta opinión no es exclusiva de quien escribe estas líneas. El magistrado Manuel Jiménez de Parga y Cabrera emitió un voto particular en esta sentencia en el que indicó: “las leyes procesales marcan al Juez el camino que debe seguir.  Resulta por ello inconstitucional que el secreto del sumario se prorrogue en el Auto que inicialmente lo acuerda, sin esperar el resultado de las investigaciones efectuadas en el plazo de un mes (contemplado en el art. 302 LECrim)”.

STC 13/1985: la irremediable tensión entre el secreto de sumario y la libertad de información

¿Permite el secreto de sumario sustraer de la disponibilidad de los medios de comunicación determinados materiales que pueden afectar al resultado de la investigación? De la STC 13/1985 podemos concluir que depende. Este interesantísimo pronunciamiento del Tribunal Constitucional establece una clara diferenciación entre dos tipos de informaciones que pueden encontrarse a disposición de los medios. Por un lado podemos encontrar aquellas que se han obtenido al margen del procedimiento pero que, sin embargo, pueden afectar al buen fin de la investigación. En segundo lugar, podemos hacer referencia a aquellos materiales que se han obtenido accediendo ilegítimamente al contenido del sumario. El Alto Tribunal concluyó que el carácter secreto del sumario consolidado en virtud del art. 301 LECrim no supone per se una reserva material sobre determinadas informaciones y una limitación automática de la libertad de información reconocida a los medios periodísticos. Así, señaló:

“Cabe concluir, en coherencia con todo lo expuesto, que el secreto del sumario se predica de las diligencias que lo constituyen, y no es otra cosa, por cierto, dice literalmente el párrafo primero del art. 301 de la L.E.Cr., esto es, de los actos singulares que en cuanto acto formal complejo o procedimiento lo integran. Tal secreto implica, por consiguiente, que no puede transgredirse la reserva sobre su contenido por medio de «revelaciones indebidas» (art. 301.2 de la L.E.Cr.)  o a través de un conocimiento ilícito y su posterior difusión.  Pero el secreto del sumario no significa, en modo alguno, que uno o varios elementos de la realidad social (sucesos singulares o hechos colectivos cuyo conocimiento no resulte limitado o vedado por otro derecho fundamental según lo expuesto por el art. 20.4 de la C.E.)  sean arrebatados a la libertad de información, en el doble sentido de derecho a informarse y derecho a informar, con el único argumento de que sobre aquellos elementos están en curso unas determinadas diligencias sumariales […]”.

En el caso de autos, la problemática derivaba de unas fotografías que podían afectar al resultado de la investigación pero que, sin embargo, se habían obtenido con anterioridad incluso al inicio de la misma. Habiéndose tratado de limitar la posibilidad de difusión de las mismas por parte del órgano judicial en cuestión, el Tribunal Constitucional otorgó el amparo solicitado por el medio de comunicación demandante por considerar vulnerado el derecho a comunicar libremente una información veraz (art. 20.1 CE) pues “una información obtenida antes y al margen del sumario no puede considerarse atentatoria al secreto sumarial”.

Los principales pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos referentes al secreto de sumario se han centrado, precisamente, en la tensión entre el respeto a este y la libertad de expresión e información. Este órgano, en diferentes pronunciamientos (Axel Springer c. Alemania, Stoll c. Suiza, Bedat c. Suiza, Gisbert y otros c. Francia, entre otros), ha justificado la imposición de sanciones como consecuencia del quebrantamiento del secreto que afecta o puede decretarse en el procedimiento penal por la afectación que puede suponer tanto para la investigación como para la imparcialidad del juez o tribunal encargado del enjuiciamiento (en el caso Bedat c. Suiza, por ejemplo, el TEDH valoró el hecho de que el artículo publicado fuese claramente contrario al acusado). No obstante, el máximo intérprete del CEDH de 1950 ofrece una serie de criterios para considerar vulnerado o no el derecho reconocido en el art. 10 del texto (libertad de expresión):

1. Forma de obtención de la información o documentación por parte de los periodistas.
2. Contenido de la información publicada.
3. Contribución e interés de la información para el debate público.
4. Influencia que la información pueda tener en el procedimiento penal.
5. Proporcionalidad de la sanción impuesta al informador.

Es importante precisar que los criterios facilitados por parte del TEDH tienen como finalidad evaluar la proporcionalidad de las sanciones impuestas como consecuencia de la eventual vulneración del secreto de las actuaciones procesales penales y si las mismas suponen una vulneración del art. 10 CEDH. Es decir, es posible que haya existido dicha vulneración pero la misma no reúna los requisitos necesarios para merecer un reproche por parte del ordenamiento jurídico o, al menos, no uno de la entidad del impuesto en el caso concreto. En términos más simples, el TC ha emitido pronunciamientos que permiten determinar si dicha vulneración del secreto de sumario se ha producido (STC 13/1985, por ejemplo), mientras que el TEDH ha aportado criterios que, reconociendo dicha vulneración, permiten determinar si la represión de la misma supone una vulneración del derecho a la libertad de expresión desde la perspectiva del Convenio de Roma de 1950.

Ambición de reforma: los distintos proyectos de modificación de la LECrim en lo relativo a la declaración del secreto de sumario

Considera este autor conveniente concluir este breve análisis doctrinal y jurisprudencial relativo al secreto de sumario realizando un breve repaso por las últimas propuestas legislativas referentes a la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, poniendo el foco en las novedades normativas propuestas para esta figura jurídica. Es importante comenzar señalando que la actual LECrim data del año 1882, ocupando el cargo de Ministro de Gracia y Justicia en esos momentos Manuel Alonso Martínez. Nos encontramos, por tanto, ante una norma de más de un siglo de antigüedad que ha sido objeto de diversas reformas. Sin embargo, no ha existido un consenso suficiente durante los sucesivos y posteriores gobiernos que haya permitido la promulgación de un nuevo texto procesal penal en su integridad. En la última década, 3 han sido los intentos por elaborar una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El primero de estos intentos vino constituido por el anteproyecto de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011. Este texto, que plasmó como principal novedad la atribución de la dirección de la investigación penal al Ministerio Fiscal, el cual actuaría bajo el “paraguas” y cobertura de un juez de garantías, ya mostró su preocupación en lo relativo al secreto externo de las actuaciones en su exposición de motivos. Así, el anteproyecto señalaba que con un fin “completamente distinto al del estricto secreto sumarial -que supone la restricción del acceso a las actuaciones de las propias partes personadas-, la ley de 1882 estableció una regla general de secreto ad extra del procedimiento instructor que en la práctica ha sido escasamente respetada”. En lo referente al secreto relativo o general de la investigación respecto a terceros, el texto pretendía que los medios de comunicación tuviesen exclusivamente acceso a aquellos elementos de la investigación que fuesen de interés y que no afectasen al resultado de la misma, y todo ello canalizado a través de la figura del fiscal, de conformidad con lo dispuesto en el art. 4 EOMF. Era el juez fiscalizador (conocido como juez de garantías) el encargado de autorizar el secreto de las actuaciones de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 del texto.

La regulación concreta de la figura del secreto absoluto en el texto del anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011 venía recogida en sus arts. 485 y ss. El legislador optó por una propuesta novedosa, que podemos resumir en los siguientes aspectos:

1. La adopción del secreto absoluto de la investigación se llevaría a cabo en dos fases. Así, en primer lugar, el fiscal decretaría dicha medida, la cual debería ser ratificada posteriormente por el juez de garantías.
2. Los supuestos que permitían el decreto del secreto de sumario eran exclusivamente dos: el riesgo para las fuentes de prueba o su necesidad para la eficacia de las diligencias de investigación.
3. No se preveía una duración máxima del secreto decretado. Sería el juez de garantías quien, a la vista de la solicitud y de las circunstancias concurrentes, determinaría la duración de la medida. Antes de que la misma concluyese, se podría solicitar prórroga por parte del fiscal, la cual debería ser autorizada por el órgano judicial fijando el plazo máximo de la misma.
4. El proyecto introdujo algunos de los matices concretados por la jurisprudencia constitucional. Se preveía que la resolución que autorizase diligencias de investigación indicase qué elementos habían sido omitidos en respeto del secreto. A su vez, se exigía una sucinta exposición del hecho investigado, así como la inmediata notificación del auto en su integridad una vez alzado el secreto.
5. Se preveía la nulidad de las actuaciones realizadas una vez expirado el plazo máximo del secreto, si este no hubiese sido alzado.
6. Se fijó una garantía adicional para el investigado, al permitir que, una vez alzado el secreto, si el tiempo restante de la investigación no fuese suficiente para que se tomase conocimiento de lo actuado por el investigado y se ejercitasen adecuadamente sus derechos, se pudiese fijar un plazo extraordinario, previa solicitud al juez de garantías, para que se practicasen exclusivamente las diligencias solicitadas por aquel. Durante dicho plazo no podrían practicarse diligencias de investigación solicitadas por el Ministerio Fiscal.

En opinión de este autor, el anteproyecto de LECrim de 2011 supuso una reforma con una ambición claramente expansionista en lo relativo a la figura del secreto de sumario. Así, y por contradictorio que pueda resultar, el texto preveía una ampliación tanto de los derechos del investigado como de las posibilidades de actuación y decreto del secreto por parte del investigador (en este caso, el fiscal). Como hemos señalado, se acogían múltiples tesis emanadas de la doctrina jurisprudencial constitucional. Sin embargo, los supuestos que permitían el decreto del secreto eran amplios y de carácter estrictamente procesal (recordemos que, entre los presupuestos del actual art. 302 LECrim, encontramos el peligro para la vida, libertad o integridad física de una persona, mientras que el anteproyecto del 2011 se centraba en la destrucción de fuentes de prueba y en el buen fin de las diligencias de investigación).

El segundo de los proyectos que durante la última década han ambicionado una sustitución integral de la LECrim por un nuevo texto normativo fue el proyecto de Código Procesal Penal de 2013. Ya en su exposición de motivos la norma adelantaba una de sus mayores novedades:

“Respecto al conocimiento de la causa por las partes, se limita el plazo del secreto de las investigaciones, que hasta ahora no tenía plazo máximo efectivo y que conforme a la letra de la ley era susceptible de prórroga por tiempo indefinido, situación con la que se ha decidido terminar para salvaguardar el derecho de defensa y también para evitar la tentación de encubrir con el manto del secreto causas generales carentes de objeto definido desde el inicio”.

El Código Procesal Penal abogaba, al igual que el anteproyecto de LECrim de 2011, por la atribución de la dirección de la investigación al Ministerio Fiscal, el cual debería actuar bajo el control y supervisión del denominado Tribunal de Garantías. La regulación de la figura del secreto sumarial se desarrolló en los arts. 135 y ss del texto, que comenzaba con una declaración general:

“El encausado y las partes tendrán derecho en todo momento a tomar conocimiento de las actuaciones de la causa practicadas por la Policía, el Ministerio Fiscal y el Tribunal, salvo que se declare el secreto conforme a lo previsto en los artículos siguientes”.

En el Código Procesal Penal, el secreto presentaba las siguientes particularidades:

1. Al igual que en el anteproyecto de 2011, el secreto sería decretado por el fiscal y confirmado posteriormente por el Tribunal de Garantías por medio de auto recurrible en apelación. La diferencia en este punto entre los dos textos radicaba en el plazo para la confirmación o ratificación. Mientras que en el anteproyecto, el juez de garantías debía pronunciarse en un plazo de 48 horas, en el Código Procesal Penal dicho plazo se ampliaba hasta los 10 días.
2. Se recogían 3 causas que justificaban el decreto del secreto sumarial: el riesgo para el esclarecimiento del hecho, el peligro para el aseguramiento de las fuentes de prueba o de las responsabilidades exigibles y la protección de la víctima.
3. La principal novedad en esta materia venía constituida por una regulación minuciosa de la duración del secreto de la causa. Esta medida podría mantenerse durante el tiempo imprescindible para el cumplimiento de sus fines, con un plazo máximo de 3 meses. Se preveía la posibilidad de prórroga hasta un máximo de 6 meses o de 12 en el caso de que la investigación se dirigiese contra organizaciones criminales o grupos organizados.

Tanto el anteproyecto de 2011 como el Código Procesal Penal de 2013 fijaron una línea que buscaba mayores garantías en la declaración del secreto durante la investigación criminal, si bien optaron por caminos muy diferentes. El principal caballo de batalla fijado en 2011 fue una limitación del secreto que podríamos denominar como “material” o “de contenido”: se buscaba, con una influencia clara de la jurisprudencia constitucional, garantizar que el secreto se limitase al contenido de la investigación indispensable, con conocimiento por parte del investigado y de su defensa de su existencia, dándoles traslado de los elementos necesarios para el ejercicio adecuado de la misma. En 2013, sin embargo, el foco de los autores del Código se centró en la limitación temporal del secreto. Es interesante señalar, igualmente, como la actual regulación del art. 302 LECrim prevé que se pueda acordar el secreto para la protección de un tercero ajeno a las partes, mientras que el Código prevé únicamente esta posibilidad de cara a la protección de la víctima. Resultaría propio de otro debate razonar acerca si dentro de la concepción de protección de las fuentes de prueba se justificaría el decreto del secreto con la finalidad de asegurar que testigos o víctima pudiesen declarar o prestar su testimonio en el procedimiento.

Tras la reforma operada por la LO 5/2015 mencionada con anterioridad y que afectó a la regulación del secreto de las actuaciones, en el año 2020 el gobierno ha puesto en marcha una nueva comisión con el objetivo de elaborar un nuevo anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal. El texto, que se presentó ante el Ministerio de Justicia en el mes de septiembre, aún no es de conocimiento general. Sin embargo, un número relevante de los miembros de la comisión encargada de su redacción es coincidente con el del texto del año 2011. Es por ello que podríamos esperar una regulación de la figura de la declaración del secreto sumarial absoluto similar a la prevista en dicho anteproyecto, incluyendo, quizás, algún supuesto adicional que permita la adopción de dicha medida (por ejemplo, dirigido a la protección de la víctima).

Conclusiones

A lo largo de este texto hemos analizado la figura del secreto sumarial dentro de nuestro ordenamiento jurídico, especialmente en lo relativo a la vertiente que afecta al conocimiento de las partes sobre las diligencias practicadas durante la investigación. Como hemos podido comprobar, la jurisprudencia constitucional ha modulado y perfilado las particularidades de esta figura buscando, en todo caso, garantizar el derecho de defensa que asiste a aquel que adquiere la condición de investigado durante el proceso penal. La declaración del secreto sumarial supone una herramienta de amplio poder cercenador de derechos en manos del órgano encargado de la dirección de la instrucción. Es por ello que parece inevitable que una futura reforma de la ley procesal penal incluya entre su articulado preceptos que sirvan para condicionar el secreto especialmente en dos aspectos fundamentales. En primer lugar, un tratamiento adecuado de su duración, pudiendo plantearse una limitación de las prórrogas acordadas y de su término absoluto. Es evidente que una investigación reservada al conocimiento de una de las partes es más dinámica y dirigible, pero desde luego menos admisible desde la perspectiva constitucional. En segundo lugar, la norma debería blindar el acceso al contenido indispensable de la investigación para garantizar el derecho de defensa y ello incluye que el afectado tome conocimiento tanto del carácter incompleto de las resoluciones como del hecho de que, con carácter inmediato al levantamiento del secreto, se le dará acceso a dichas actuaciones.

Bibliografía

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