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Civil

12/01/2021 10:27:43 | Juan José Nevado Montero | FAMILIA| 14 minutos

Derecho de visitas: la ropa y enseres de los menores en los cambios de guarda y custodia

Juan José Nevado Montero

Doctor en derecho

No proporcionar a los menores la ropa y los enseres que vayan a necesitar cuando se va a iniciar el régimen de visitas es causa de litigios entre los progenitores y perjuicios para los hijos. Esa obligación forma parte del contenido de la patria potestad y del derecho de visitas y su incumplimiento es susceptible de ejecución

1.    Introducción y planteamiento del problema

La ruptura de las relaciones de pareja causa una modificación en la vida del núcleo familiar, pues la obligación de los padres que consagra el artículo 154 del Código Civil (CC) de tener a los hijos en su compañía, tendrá que hacerse compatible con la nueva situación de falta de convivencia.

El derecho de los menores a relacionarse con sus progenitores se consagra en el artículo 160 CC, y se establece como medida imperativa en los procedimientos de nulidad, separación o divorcio en los artículos 90 y 94 CC el derecho de visitas con el progenitor que no los tenga en su compañía.

Con carácter previo al estudio de los incumplimientos conviene distinguir entre los supuestos de no ejercicio del derecho motivados por hechos no previstos por los progenitores o el juez, como accidentes o enfermedades graves, cambios de residencia por motivos laborales, ingreso en prisión de uno de los padres, etc., y los incumplimientos propiamente dichos, que constituyen inobservancias deliberadas de lo establecido en la resolución que regula las visitas.

En el primer caso, si la situación es transitoria (enfermedad) sería suficiente con que los hechos que impiden las visitas fueran comunicados entre ambos padres y acordaran como superarlos, y si puede consolidarse y devenir permanente (traslado de residencia), deberá de modificarse la resolución judicial para adaptar el régimen de visitas a las nuevas condiciones.

El progenitor custodio, debe de posibilitar la relación de sus hijos con el otro progenitor como consecuencia del deber de velar por ellos y brindarles protección integral comprendido en la patria potestad.

La conducta del custodio incurrirá en un incumplimiento total cuando impide que se ejerza el derecho, por ejemplo, no entregando al menor, y parcial cuando impide que el ejercicio se realice del modo previsto en la resolución, con retrasos en la entrega, alteración de los días, o por informar de acontecimientos en la vida de los menores (necesidades de medicación por enfermedad, necesidad de acudir a eventos, etc.).

Constituirán incumplimientos por parte del progenitor no custodio, tanto la dejación total del deber, sin que mantenga contacto alguno con sus hijos en los períodos establecidos, como el cumplimiento imperfecto del régimen, que puede darse tanto por ejercicio abusivo del derecho de relación como por ejercicio parcial, tardío o defectuoso.

Entre las situaciones de incumplimiento total encontramos la del progenitor que no se presenta en el lugar y a la hora determinadas para tener a sus hijos en su compañía, sin causa alguna que lo justifique, conducta que suele llevar aparejados otros incumplimientos, como por ejemplo el deber de alimentos. 

También son incumplimientos, un elenco variado de conductas como ejercer el derecho de visitas pero con retrasos en la recogida o entrega de los menores, cumplimiento de ciertas visitas y no de otras, por ejemplo quien cumple los fines de semana pero no entre semana, o la dejación de los deberes inherentes al ejercicio de la custodia, como no colaborar en la realización de las tareas escolares de los hijos cuando se encuentran en su compañía, no alimentarlos o cuidar su vestido y habitación de forma adecuada, dejarlos en compañía de otros familiares, o exponer a los menores a situaciones que no son propicias para su desarrollo (consumo de alcohol o drogas, malos hábitos de sueño, etc.), escenarios que hacen que disminuya la calidad de la estancia y que deje de cumplir la función de conseguir una relación plena con el progenitor no custodio.

El objeto de presente artículo es el estudio del problema que surge cuando en los intercambios de guarda y custodia los menores se trasladan de domicilio sin ropa y enseres propios y sin documentación que puedan necesitar.

En el caso de la ropa y los enseres de los menores puede suponer un problema principalmente económico, pues si los progenitores no dotan al niño de ropa en los intercambios deberá comprarse la necesaria en cada domicilio, pero también un perjuicio para el menor, que tendría que tener en cuenta de qué casa es la ropa que lleva puesta cada vez que va a cambiar de custodia.

Ese problema económico puede no ser de importancia menor, porque no únicamente hay que tener en consideración la ropa de calle de verano e invierno sino también la utilizada en actividades deportivas o extraescolares, así como los libros de texto y material auxiliar como ordenadores, tabletas, útiles de dibujo, instrumentos musicales, etc.

Cuestión distinta es la relativa a la documentación de los menores, como pasaportes, DNI y tarjetas sanitarias.

El pasaporte y DNI se definen en la normativa que regula su expedición como documentos públicos, personales, individuales e intransferibles, de forma que tendrían que permanecer con el menor allá donde esté, por ello no deberían de originarse controversias en cuanto a su tenencia porque, además, ninguno de los progenitores puede oponer al otro la propiedad por haberlo pagado. En el caso de la ropa o enseres sería posible, pero no en el caso de DNI o pasaporte que independientemente de que haya que pagar una tasa para su expedición son intransferibles respecto al menor. En mi opinión, y como quiera que no está prevista legalmente la obtención de duplicados de dichos documentos deberían de estar en posesión del menor en los traslados de domicilio.

"El pasaporte y DNI se definen en la normativa que regula su expedición como documentos públicos, personales, individuales e intransferibles, de forma que tendrían que permanecer con el menor allá donde esté"

En el caso de las tarjetas sanitarias se ha regulado en normativas autonómicas la expedición de duplicados cuando los progenitores de menores de edad no conviven, por lo que pueden tenerse tarjetas en cada domicilio y con ello evitar conflictos al respecto.

2.    Posición jurisprudencial

La cuestión no ha sido abordada por el legislador, al menos de forma explícita, por lo que han sido juzgados y tribunales quienes mediante el dictado de resoluciones han alumbrado soluciones.

El tenor del artículo 154 CC consagra el ejercicio de la patria potestad, como responsabilidad parental en interés de los menores, interés o bienestar que pasará, en primer lugar, por tener a su disposición en cualquier domicilio en que se encuentren la ropa y enseres que necesiten y, en segundo lugar, por no ser sometidos a la presión que supone observar a sus padres inmersos en procedimientos judiciales por cuestiones banales. Por ello, la solución más deseable es el acuerdoI , existiendo en la actualidad herramientas que facilitan alcanzarlo cuando los progenitores no pueden hacerlo por sí solos, como la mediación.  

Las Audiencias Provinciales resuelven la controversia en varios sentidos.

Una postura es la que considera que no ha de incluirse en la resolución de medidas paternofiliales la obligación del custodio de que los menores marchen a casa del otro progenitor con la ropa y enseres que les haga falta para los días que van a pasar en su compañía. Al fijarse en la resolución lo relativo al concepto de “alimentos” de los hijos, que comprenden la alimentación, vestido, educación, sanidad y habitación (artículo 142 CC), estaría comprendida en esos alimentos la disponibilidad de ropa y enseres de los menores, por ello, si los pagan ambos progenitores por tener establecida la guarda compartida o por cualquier otra causa, cada uno debería de proporcionarlos en su domicilio, situación que exige una organización compleja, pues en los cambios de guarda habrán de tener en cuenta los menores quien le ha comprado la ropa que llevan así como los materiales escolares, etc. No parece una solución muy razonable por su complejidad. 

Cuando la guarda es monoparental con régimen de visitas para el otro progenitor, suele pagar alimentos el no custodio, e incluyen la ropa y enseres de los menores, por ello, el custodio deberá entregar a los menores con la ropa y enseres necesarios para el ejercicio del derecho de visitas sin que sea necesario que se recoja en la resoluciónII.

Algunas sentencias hacen referencia a que es inherente a la entrega de los menores en el cambio de guarda el que lleven con ellos la ropa y enseres necesarios, por lo que no lo incluyen, pero señalan que es susceptible de ejecución si se incumpleIII.

Tampoco se estima necesaria la inclusión cuando los menores tienen suficiente juicio por edad o madurez y deciden qué ropa y que cosas quieren llevar consigo durante las visitasIV . Esta opción supone llevar a la práctica lo establecido en el artículo 2.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, respecto a tener en cuenta los deseos, sentimientos y opiniones del menor, y su derecho a participar progresivamente en la determinación de su interés superior.

A mi juicio la solución más plausible es que el menor tenga su ropa y sus enseres, que se pagarán, al menos en su mayor parte, con la pensión de alimentos que abone el no custodio, repartida entre los domicilios de sus progenitores, sin que sea necesario controlar con precisión matemática qué prendas o qué objetos se encuentran en cada uno.

La lógica indica que la mayor cantidad de ropa estará en la casa del custodio, y éste no podrá negarse a que cuando van a marchar con el otro progenitor lo hagan con la ropa y material que necesiten durante ese períodov. Así lo establecen la mayor parte de resoluciones que se pronuncian sobre el particular.

"La lógica indica que la mayor cantidad de ropa estará en la casa del custodio, y éste no podrá negarse a que cuando van a marchar con el otro progenitor lo hagan con la ropa y material que necesiten durante ese período"

Entre las circunstancias que valoran juzgados y tribunales para incluir la obligación de entrega son la conflictividad entre la pareja, introduciéndola como una suerte de medida aclaratoria y de coerción que evite el surgimiento de un nuevo frente de disputavi.

Y en gran cantidad de resoluciones de instancia se insertan cláusulas sin dar ningún tipo de razón, por considerarlo inherente al ejercicio de la patria potestad en interés de los hijos, con el tenor: “El menor deberá ser entregado al padre con los enseres precisos (ropa, artículos personales y demás de similar naturaleza) y adecuados al tiempo que vaya a pasar con aquel, quien a su vez deberá restituirlo con todos ellos una vez concluida la visita”, pronunciamientos que no revocan las sentencias de apelaciónVII.

3.    Posibilidad de ejecución

La ejecución forzosa de las sentencias se recoge en el artículo 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), que establece especialidades sobre la regulación del Libro III de la LEC.

Es de aplicación el artículo 699 LEC, según el cual, cuando el título ejecutivo contuviere condena u obligación de hacer o no hacer, o entregar cosa distinta a una cantidad de dinero, en el auto por el que se despache ejecución se requerirá al ejecutado para que, dentro del plazo que el tribunal estime adecuado, cumpla en sus propios términos lo que establezca el título ejecutivo, pudiendo apercibir al ejecutado con el empleo de apremios personales y multas pecuniarias.

En el caso que nos ocupa el requerimiento consistiría en ordenar al custodio que facilite al menor la ropa y enseres que necesite en el ejercicio de las visitas, o al no custodio que los devuelva en el mismo estado en que los recibió.

El ejecutado puede formular oposición al despacho de ejecución alegando lo que a su derecho convenga, oposición que se sustancia de acuerdo al artículo 560 LEC, resolviéndose por auto según el artículo 561 LEC. En dicho auto, el juez valorará, teniendo en cuenta la prueba aportada por las partes, la existencia o no de incumplimiento por el ejecutado, y en caso de haberse producido un incumplimiento, si tuvo su causa en algún hecho justificante en aras a salvaguardar el interés del niño.

Es aplicable en la ejecución, al ser la obligación de proporcionar la ropa y enseres una obligación personalísima, lo establecido en el artículo 709.1 LEC, pudiéndose aplicar una multa por cada mes que transcurra sin llevarse a cabo la obligación desde que finalice el plazo que se conceda al ejecutado para cumplir el requerimiento.

Al no tener la obligación que se pretende un precio o contraprestación, no resulta de aplicación la sustitución de la obligación incumplida por su equivalente pecuniario al cabo del año (artículo 709.3 LEC), por lo que el artículo 776.2 LEC, posibilita que se mantengan las multas coercitivas por el tiempo que sea necesario.

Puede apercibirse de la imposición de las multas coercitivas en el auto por el que se despacha ejecución, siendo desde mi punto de vista aconsejable que se solicite por parte del actor en la demanda ejecutiva para dotar de más elementos de fuerza a la resolución, y la imposición suele realizarse tras el trámite, en su caso, de la oposición a la ejecución, pues el juez, al dictar el auto por el que finaliza el procedimiento ya posee todos los elementos de prueba para considerar si se ha producido incumplimiento y si tenía justificación.

Las multas pecuniarias persiguen persuadir al incumplidor para que acate la obligación, pero la doctrina ha señalado que no tienen carácter resarcitorio, pues no pretenden compensar al afectado por el incumplimiento, ya que son ingresadas en el Tesoro Público, siendo más adecuado a mi entender que se permitiera el establecimiento de indemnizaciones, que repercuten de forma directa en el perjudicado.

Respecto a la cuantía de las multas coercitivas, no se encuentra tasada en la Ley, pues no resulta aplicable el artículo 711 LEC al no ser evaluable económicamente la obligación, por lo que se establece según la gravedad del incumplimiento, su duración en el tiempo, o la capacidad económica del ejecutado.
Otra posibilidad para dotar de poder coercitivo al auto que despacha ejecución es solicitar que se incluya que el incumplimiento de lo ordenado podría ser constitutivo de un delito de desobediencia a la autoridad judicial en casos de conductas reiteradas y graves.

4.    Conclusiones

Uno de los incumplimientos del régimen de vistas consiste en no proporcionar a los menores la ropa y objetos de uso cotidiano que necesiten cuando se trasladan a casa del otro progenitor.

Algunas Audiencias Provinciales son contrarias a establecer la obligación de entrega de los menores con la ropa y enseres que necesiten, por considerarlo inherente al ejercicio de la patria potestad y derecho de visitas, aunque otras permiten la inserción de cláusulas que lo hacen de forma expresa.

La obligación de entregar a los menores con la ropa y enseres necesarios, y la de devolverlos en el mismo estado, es susceptible de ejecución, siendo aconsejable que el actor solicite que en el auto de despacho de ejecución se recoja un apercibimiento expreso al incumplidor sobre la posibilidad de imposición de multas coercitivas y de incurrir en desobediencia a la autoridad judicial en caso de incumplimientos graves.


i  SAP Madrid 426/2014, sección 22, de 4 de junio de 2013 (número de recurso 837/2012).
ii SAP Vizcaya 460/2014, sección 4, de 15 de julio de 2014 (número de recurso 218/2014).
iii  SAP Cádiz 182/2014, sección 5, de 4 de abril de 2014 (número de recurso 160/2014).
iv  SAP Lleida 481/2013, sección 2, de 9 de diciembre de 2913 (número de recurso 304/2013).
v  SAP Valencia 764/2012, sección 10, de 20 de noviembre de 2012 (número de recurso 584/2012).
vi  SAP Cantabria 551/2013, sección 2, de 25 de octubre de 2013 (número de recurso 163/2013).
vii  Entre otras SAP Málaga 621/2017, sección 6, de 23 de junio de 2017 (número de recurso 962/2015); SAP Granada 163/2018, sección 5, de 4 de mayo de 2018 (número de recurso 645/2017); SAP Santa Cruz de Tenerife 180/2019, sección 1, de 11 de abril de 2019 (número de recurso 69/2019); y SAP Alicante 100/2016, sección 4, de 9 de marzo de 2016 (número de recurso 559/2015).
 

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