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Informático
01/05/2007 02:00:00 DERECHO INFORMÁTICO 2 minutos

Naturaleza y límites constitucionales de la compensacion equitativa por copia digital privada establecida en la Ley 23/2006 de modificacion del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual

El examen de los antecedentes del proceso de elaboración de disposiciones legislativas depara, a veces, sorpresas, cuando se consideran aspectos abordados inicialmente en el mismo que finalmente han sido relegados, o cuestiones relativas a una deficiente instrumentación técnica tendente a evitar desventajas asociadas a determinadas medidas. Este ha sido el caso, en nuestra opinión, de la Ley 23/2006 de 7 de Julio, por la que se modifica el Texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de Abril en lo que se refiere, sobre todo, a la regulación de la compensación por copia privada realizada mediante equipos y soportes digitales.

Guillermo G. Ruiz Zapatero

Todas las opiniones son responsabilidad exclusiva del autor. Está dedicado a César Albiñana-García-Quintana, fallecido en Madrid el 11 de marzo de 2007.

El copyright es un monopolio y produce todos los efectos que el consenso general de la humanidad atribuye a los monopolios (…) El sistema de copyright tiene grandes ventajas y grandes desventajas, y es nuestro cometido determinar unas y otras y adoptar una decisión que asegure, todo lo posible, las ventajas y excluya, todo lo posible, las desventajas. La acusación que traigo contra el proyecto legislativo de mi honorable e instruido amigo es que deja las ventajas tal y como son en la actualidad e incrementa las desventajas al menos cuatro veces.
(Macaulay, alocución en The House of Commons, 1841)
Las coaliciones de distribución retardan la capacidad de una sociedad para adoptar nuevas tecnologías y para reasignar recursos en respuesta a las condiciones cambiantes, reduciendo así la tasa de crecimiento económico.
(Mancur Olson, 1982)

El examen de los antecedentes del proceso de elaboración de disposiciones legislativas depara, a veces, sorpresas, cuando se consideran aspectos abordados inicialmente en el mismo que finalmente han sido relegados, o cuestiones relativas a una deficiente instrumentación técnica tendente a evitar desventajas asociadas a determinadas medidas. Este ha sido el caso, en nuestra opinión, de la Ley 23/2006 de 7 de Julio, por la que se modifica el Texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de Abril en lo que se refiere, sobre todo, a la regulación de la compensación por copia privada realizada mediante equipos y soportes digitales.

I. La exposicion de motivos de la Ley 23/2006

Estos son los motivos invocados por la propia en relación con la compensación:

“Otra de las novedades más importantes es la nueva regulación del régimen de copia privada en la que se han intentado mantener los principios ya asentados en nuestro ordenamiento que originan la debida compensación que los fabricantes e importadores de equipos, aparatos y soportes materiales idóneos para reproducir obras protegidas deben pagar a los autores y demás titulares de derechos de propiedad intelectual.

Esta nueva regulación responde a la necesidad de armonizar los intereses tanto de los titulares de derechos de propiedad intelectual afectados por la limitación de copia privada, establecida en el artículo 31.2 de la Ley, como de los distribuidores de equipos, aparatos y soportes materiales sujetos al pago de la compensación por copia privada, y trata de establecer un marco equilibrado que constituya un régimen en beneficio de todos los agentes afectados y adecuado a las nuevas realidades sociales y tecnológicas de la sociedad de la información.

La reforma del régimen de copia privada introduce las debidas diferencias entre el entorno analógico y el digital, ya que la copia privada digital puede propagarse mucho más y tener mayor impacto económico. Así, se establece un régimen jurídico con la flexibilidad suficiente para adecuarse debidamente a la realidad tecnológica en constante evolución. Por ello, a partir de la entrada en vigor de esta Ley, el apartado 5 del vigente artículo 25 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual sólo será de aplicación a los equipos, aparatos y soportes materiales analógicos.

Asimismo, se da una primera solución transitoria en la que sea de plena aplicación la diferencia entre los entornos analógico y digital; para ello se añade un listado de otros equipos, aparatos y soportes materiales digitales, se precisa la compensación que los sujetos obligados al pago, definidos en el apartado 4.a del citado artículo 25, deberán de abonar a los acreedores y se excluyen expresamente los discos duros de ordenador, sin que haya sido necesario explicitar la exclusión de las conexiones ADSL, dado que éstas no son, por su propia naturaleza, ni equipos, ni aparatos, ni soportes materiales susceptibles de reproducir, sino que son meras conexiones, por lo que en ningún caso podrían quedar sujetas a pago de ninguna clase, en atención a unas reproducciones de imposible realización.

Del mismo modo y a través de la adaptación de las normas relativas a los límites de los derechos al nuevo contexto se sigue manteniendo un justo equilibrio entre los derechos e intereses de las distintas categorías de titulares y los de los usuarios de las obras y prestaciones protegidas.

(…)

De acuerdo con la Directiva, se aclara que la reproducción ha de ser efectuada por una persona física para su uso privado. Asimismo, se establece que la compensación prevista en el artículo 25 deberá tener en cuenta si se aplican a tales obras las medidas a que se refiere el artículo 161. De este modo se da cumplimiento a lo exigido por la Directiva 2001/29/CE y se habilita al Gobierno para modificar lo referente a la relación entre dichas medidas tecnológicas y el límite de copia privada.”

II. Dictamen del consejo de estado (expediente 187/2005) sobre el anteproyecto de ley por el que se modifica el texto refundido de la LPI

El anteproyecto de la Ley 23/2006 fue dictaminado preceptivamente por el Consejo de Estado el 10 de marzo de 2005, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 21.2 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril.

En relación con la compensación por copia privada, que no estaba incorporada en el anteproyecto dictaminado, el Dictamen del alto órgano consultivo observó lo siguiente:

  • ha suscitado serios recelos, en muy diferentes ámbitos, la opción por el mantenimiento del sistema de remuneración equitativa para la copia privada previsto en el artículo 25 de la Ley de Propiedad Intelectual, por entender que los cánones previstos en dicho precepto están pensados para la copia analógica y no son válidos para la copia digital (artículo único, apartado cuatro, del anteproyecto de Ley, en relación con el artículo 31 de la Ley de Propiedad Intelectual). En este punto, se ha hecho notar que la Directiva 2001/29/CE utiliza el concepto de "compensación equitativa", que obliga a resarcir el daño efectivamente causado y, por ello, pone en cuestión la pervivencia de la redacción actual del artículo 25, que no da respuesta a los problemas planteados por el entorno digital.

  • las alegaciones presentadas durante su tramitación por las entidades y asociaciones interesadas evidencian una compleja problemática subyacente desde hace años que, agudizada por la decisiva influencia de las tecnologías de la información, pone en cuestión el vigente modelo de propiedad intelectual, y que por ello exigirá de una respuesta global que cohoneste adecuadamente las diversas posiciones en conflicto. No en vano, el desacuerdo entre los distintos agentes acerca de algunas cuestiones ya contempladas en la vigente Ley de Propiedad Intelectual ha trascendido igualmente -como reflejo particular de una conflictividad general del sector- a la hora de proceder a la transposición de la Directiva 2001/29/CE, constituyendo un importante obstáculo para su incorporación en el plazo establecido por la normativa comunitaria, que concluía el día 22 de diciembre de 2002.

  • Este desacuerdo parece obedecer, al menos en parte, a que la Directiva 2001/29/CE no impone un modelo concreto de protección de la propiedad intelectual, sino que deja un amplio margen de opciones políticas a los Estados miembros, pudiendo éstos optar o no por algunos aspectos de la regulación europea. En este marco flexible, existía la posibilidad de introducir una regulación de los derechos de propiedad intelectual diferente de la contemplada hasta la fecha en la Ley de Propiedad Intelectual y, por ende, distinta de la que recoge el anteproyecto de Ley.

  • resulta obligado advertir que las observaciones de mayor entidad se plantean en relación con las siguientes cuestiones: primera y fundamental, la copia privada, con los problemas que suscita la distinción entre copia privada analógica y copia privada digital, todo ello en relación con el establecimiento de un sistema de compensación equitativa, en el sentido que exige la normativa comunitaria (pp. 22-27 del dictamen)

  • El anteproyecto de Ley (artículo único, apartado uno) amplía el contenido del derecho de reproducción, actualmente recogido en el artículo 18 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual de 1996, para dar cabida a aquellas fijaciones de la obra original realizadas con sistemas digitales. De este modo, el mencionado precepto quedará redactado -según el texto proyectado- como sigue:

Artículo 18. Reproducción. Se entiende por reproducción la fijación directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de la totalidad o parte de una obra, que permita su comunicación y la obtención de copias.

Esta nueva redacción es una transcripción del artículo 2 de la Directiva 2001/29/CE, por lo que, en este punto, es obligado concluir que la transposición de la normativa comunitaria ha sido realizada de manera satisfactoria.

  • Como es sabido, los cánones fijos previstos en el artículo 25 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual de 1996 estaban pensados -en su momento- para hacer frente a las copias realizadas por sistemas analógicos.

  • En definitiva, el anteproyecto de Ley ahora sometido a consulta opta por aplicar el sistema de cánones fijos de los soportes analógicos -recogido artículo 25 de la Ley de Propiedad Intelectual- a los equipos digitales, sin distinguir debidamente entre la copia analógica y la copia digital. Con todo, no es posible desconocer que la dificultad de evaluar el impacto que los soportes digitales tienen en los derechos de propiedad intelectual, unido a la creciente magnitud de la piratería informática, ha llevado a que algunos países europeos extiendan el sistema de cánones a los aparatos digitales, en concreto, a los PCs, para hacer frente a este fenómeno. Pero sucede que el anteproyecto de Ley sometido a consulta, al incorporar esa misma solución, es excesivamente parco en su regulación, renunciando a desarrollar más detalladamente algunos interrogantes que la misma plantea, como el tipo de equipos y soportes digitales que deben pagar el canon y la cuantía del mismo -los cuales no están expresamente contemplados en el citado artículo 25 de la Ley de Propiedad Intelectual, salvo interpretación forzada de este precepto-, o la incidencia concreta de la utilización de estas medidas tecnológicas sobre el monto y procedencia del citado canon, por sólo citar algunos aspectos tan abiertos como discutibles. Por ello, aun manteniendo el texto actual del proyecto, el Departamento proponente debe valorar la posibilidad de introducir algún mecanismo que, en un futuro, permitiera -a las Cortes Generales- adaptar el citado artículo 25 de la Ley a los diferentes soportes, a medida que estén más claros los criterios de medición y evaluación del impacto de las copias digitales en los derechos de propiedad intelectual. En este punto, no resulta ocioso resaltar que, en el ámbito comparado, existen sistemas dinámicos (Comisiones más o menos participadas por representantes de los sectores) aptos para revisar progresivamente los tradicionales sistemas de cánones de los soportes analógicos y adaptarlos a los nuevos formatos digitales. Es cierto que la urgencia motivada por la necesidad de transponer la Directiva -cuyo plazo límite terminó el día 22 de diciembre de 2002- puede impedir llevar a cabo este proceso inmediatamente, pero no lo es menos que, tarde o temprano, esa adaptación va a resultar ineludible. Para solucionar estos problemas cabría introducir una nueva disposición adicional en el anteproyecto de Ley que contuviera el compromiso del Gobierno de enviar a las Cortes Generales un proyecto de Ley a efectos de la revisión de los términos del artículo 25 de la Ley para su adaptación a los distintos soportes digitales. Y en este cometido sería posible pensar en diferentes fórmulas (potestad incontestada de la Administración Pública, validación por ésta de acuerdos voluntarios adoptados entre los operadores del mercado y las sociedades de gestión, entes colegiados participados con potestad de propuesta...) que permitirían hacer frente, de manera eficaz, a los retos que plantea la sociedad de la información en el ámbito de la propiedad intelectual, siendo el rango de Ley exigible a la futura norma por la necesidad de cambiar la rúbrica del artículo 25 a que se hace referencia a continuación.

  • La segunda cuestión controvertida es, precisamente, que el anteproyecto de Ley utiliza el término "remuneración equitativa" cuando, en realidad, la Directiva 2001/29/CE habla en el artículo 5.2.b) de "compensación equitativa". Ciertamente, desde el punto de vista jurídico, la noción de "compensación" es distinta del concepto de "remuneración". En efecto, la remuneración es el pago por una contraprestación o adquisición de un derecho, mientras que la compensación es el restablecimiento de un desequilibrio patrimonial objetivamente causado por la conducta de un tercero. Esta distinción ha sido especialmente discutida con ocasión de la aplicación de la Directiva 2001/29/CE, hasta el punto de que el Comisario para el Mercado Interior, respondiendo a la pregunta que le había formulado una europarlamentaria finlandesa, llegó a afirmar que "la compensación equitativa es un nuevo concepto introducido por la Directiva y no es equivalente a los sistemas de retribuciones equitativos (cotizaciones), a los que el documento no hace ninguna mención explícita" (Diario Oficial de las Comunidades Europeas OJ C 172 E/046, de 18 de julio de 2002)

  • A la vista de lo dispuesto en este precepto legal (artículo 108 TRLPI), el artista intérprete o ejecutante, además de percibir la cantidad consignada en el contrato de producción -que debe ser pagada por el productor-, tendría el derecho "irrenunciable" a percibir una remuneración equitativa de quien realice la puesta a disposición -normalmente, una tercera persona distinta del productor-. Ciertamente, llama la atención que el derecho a la remuneración equitativa sea calificado legalmente como "irrenunciable", pues esta declaración parece contraria a la propia naturaleza patrimonial y privada del derecho, aunque no desconoce este Consejo de Estado que el vigente artículo 109.3.1º de la Ley de Propiedad Intelectual ya utiliza esa misma terminología que, por tanto, no puede ser calificada de novedosa. Pero lo más relevante es que este esquema retributivo comporta una suerte de doble pago, porque el artista recibirá primero la cantidad pactada en el contrato de producción por la cesión del derecho de puesta a disposición al productor del fonograma, y después tendría derecho a una remuneración equitativa que le debe abonar quien realice la puesta a disposición.

  • En definitiva, el anteproyecto de Ley por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, incorpora al ordenamiento español -en los términos ya señalados- las directrices de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, e introduce algunas otras precisiones, de naturaleza eminentemente técnica, que contribuyen a dotar de unidad y sentido a la regulación proyectada. Una vez consideradas las observaciones realizadas por este Consejo de Estado, especialmente en relación con la exposición de motivos y con los artículos 31, 32, 37, 107, 113, 115, 118, 121 y 141, el anteproyecto de Ley podrá ser aprobado por el Consejo de Ministros para su posterior remisión como proyecto de Ley a las Cortes Generales1.

Si bien la Ley 23/2006 ha incorporado finalmente la separación entre la compensación por medios analógicos y digitales y una Disposición Transitoria Unica que establece la compensación relativa a los últimos, lo ha hecho de forma que, en nuestra opinión y como veremos a continuación, no resuelve los problemas acertadamente anticipados por el Dictamen del Consejo de Estado en relación con la compensación por copia privada establecida por la utilización de equipos y soportes digitales.

III. Otros antecedentes relevantes

A) La Constitución Europea, la Constitución española y el derecho de propiedad intelectual

El Tratado por el que se establece una Constitución para Europa (TCEUR), ratificado por España, contiene una constitucionalización de la propiedad intelectual en su artículo II-77-2.

Nuestra Constitución reconoce el derecho a la propiedad y a la herencia (artículo 33.1 CE), pero no incorpora una referencia específica al derecho de propiedad intelectual. Lo mismo sucede en otros ordenamientos nacionales. Ello no quiere decir, evidentemente, que se pueda suprimir o alterar el contenido esencial del derecho de propiedad intelectual o desconocer los tratados internacionales en esta materia. El artículo15.1.c) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ratificado por España, y aplicable a efectos de interpretación constitucional (artículo 10.2 CE) establece que los Estados partes reconocen el derecho de toda persona a:

“Beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora”

El problema que el TCEUR podría plantear, si entra en vigor, es que al equiparar sin más y con rango constitucional la propiedad intelectual a la propiedad no intelectual, alguien podría pretender extender en su integridad el régimen general de la segunda a la primera. Y sobre todo, que el TCEUR prescinde en la constitucionalización de cualquier rasgo definitorio o finalidad de la misma, apartándose de lo que el derecho comparado y las tendencias recientes aconsejarían.

La Constitución de los Estados Unidos de América (Art.I,8, cl.8) protege el derecho de los autores, por ejemplo, en la forma siguiente:

"Congress shall have Power . . . [t]o promote the Progress of Science . . . by securing [to Authors] for limited Times . . . the exclusive Right to their . . . Writings."

La finalidad del derecho de autor, la duración del mismo y la importancia del dominio público de las obras cuyo derecho de autor ha expirado ha sido examinada por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos en un caso constitucional reciente de gran importancia (Eldred v. Ashcroft2), en el que el Tribunal Supremo ha considerado que el Congreso no puede extender indefinidamente la protección temporal de la propiedad intelectual, porque resultaría contraria al artículo citado.

Sin embargo, el TCEUR no introduce ni la causa de la protección ni su carácter limitado, por lo que un problema como el considerado en “Eldred” podría intentar resolverse afirmando que no existe ningún límite constitucional a la propiedad intelectual, o que es posible que obras en el dominio público vuelvan a quedar protegidas a posteriori por una nueva normativa (esta cuestión estaba planteada en el caso Golan v.Ashcroft3).

El Tribunal Supremo americano decidió en “Eldred” que la CTEA (Copyright Term Extensión Act), que extendió la protección temporal del copyright otros 20 años adicionales, no podía reputarse inconstitucional, pero el caso puso de manifiesto un problema real y de gran trascendencia por la importancia de Internet en la difusión de los contenidos protegidos por el derecho de autor.

El Tribunal Supremo americano también ha decidido que a las compañías de software que publicitaron las redes de distribución de contenidos “Peer-to-Peer” (fundamentalmente música) en Internet les era exigible responsabilidad civil por la infracción por terceros (usuarios de las redes) de los derechos de propiedad intelectual de la industria4, manteniendo, sin embargo, la excepción afirmada en su decisión de 1984 (Sony Corp. v. Universal City Studios Inc 5 ) para las grabadoras de video que ofrecían la posibilidad de "usos sustanciales sin infracción" de derechos de autor (grabación de emisiones de TV para su visionado posterior).

Todos estos casos y doctrina, que afecta a la innovación tecnológica, podrían tener un enfoque muy distinto si la constitucionalización del derecho propiedad intelectual en la constitución USA no tuviera un límite temporal y una finalidad claramente fijada: el progreso de la ciencia y no su limitación.

B) El artículo 270 del Código Penal vigente desde el 1 de octubre de 2004

La nueva redacción del artículo 270 del Código Penal es la siguiente:

"1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.

2. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien intencionadamente exporte o almacene ejemplares de las obras, producciones o ejecuciones a que se refiere el apartado anterior sin la referida autorización. Igualmente incurrirán en la misma pena los que importen intencionadamente estos productos sin dicha autorización, tanto si éstos tienen un origen lícito como ilícito en su país de procedencia; no obstante, la importación de los referidos productos de un Estado perteneciente a la Unión Europea no será punible cuando aquellos se hayan adquirido directamente del titular de los derechos en dicho Estado, o con su consentimiento.

3. Será castigado también con la misma pena quien fabrique, importe, ponga en circulación o tenga cualquier medio específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo."

Dejando de momento al margen el apartado referente a la exportación o importación, la principal modificación es aquélla que en el apartado 3 extiende la conducta típica más allá de los programas de ordenador (únicos protegidos en la versión previa) a las otras obras, interpretaciones o ejecuciones cuando la "desprotección de las mismas" se ha hecho sin autorización. Resulta llamativo, sin embargo, lo siguiente:

(1) que el tipo penal precise la conducta típica básica (apartado 1) por la ausencia de autorización del titular del derecho para la reproducción, distribución y comunicación, con lo que la ley penal se remite a la ley de propiedad intelectual para determinar los supuestos en que la misma es necesaria.

(2) que el tipo penal precise la conducta típica cualificada (apartado 3) por la referencia circular a la infracción de medidas o "barreras" técnicas interpuestas por el comercializador de un bien y equivalentes, según el tipo penal, a una no autorización o desautorización previa de imposible supresión. En este supuesto, para la ley penal sería irrelevante que el que interponga la medida o "barrera" tenga derecho legal o contractual a hacerlo: la propia existencia de la "barrera" técnica establece la prohibición legal y su supresión resulta equivalente a la conducta típica, tanto si quien la ha interpuesto tenía derecho a hacerlo como si no. Opinamos que este supuesto ejemplifica una autorización de la norma penal a un comercializador de un bien para convertir en ílicita con una barrera técnica una conducta que podría ser, en sí misma, lícita en ausencia de dicha barrera técnica. En palabras de Lessig6, el código informático (barrera) se convertiría en derecho (penal) por una remisión circular: es ilícito lo que rompe una "barrera" y cualquier "barrera" tiene la capacidad de convertir en ilícita una conducta que, si no fuera por la existencia de la barrera, sería (o podría ser) lícita.

Que la técnica penal anterior es defectuosa, ofrece en nuestra opinión poca duda. El lamento, sin embargo, no resulta de utilidad, salvo que se considere que la norma no se ajusta al principio de "lex certa" en materia penal, porque resulta imposible o difícil anticipar qué es lo que se prohíbe, o bien porque se atribuye indirectamente la facultad de determinar la conducta prohibida a aquél particular que erige una "barrera", tanto si tiene como si no derecho para erigirla. En definitiva, la ley penal estaría aquí concediendo una autorización no penal al titular de un derecho para poder configurar los límites de su protección ordinaria, convirtiendo en ilícita con carácter general una conducta que no lo era, o podía no serlo, con anterioridad a la interposición de una barrera técnica por un particular. Podría haber, por tanto, un defecto de inconstitucionalidad, en la medida en que el principio constitucional de legalidad en materia penal (artículo 25 CE) exige una "lex certa" y no manipulable a voluntad por el beneficiario de la misma.

La importancia de este aspecto queda suficientemente resaltada si tenemos en cuenta lo que dispone el artículo 10 de la Convención Europea sobre Cibercrimen(CETS Nº.:185) de 23 de Noviembre de 20017 , suscrita pero todavía no ratificada por España.

El artículo 10 de la misma sobre delitos contra la propiedad intelectual y derechos afines establece lo siguiente:

"1. Cada Estado adoptará las medidas legales y de otro orden que sean necesarias para tipificar como delitos en su legislación interna las infracciones a los derechos de autor definidos por la legislación de dicho Estado, de acuerdo con las obligaciones que el Estado ha asumido con arreglo al Protocolo de Paris de 24 de Julio de 1971 revisando la Convención de Berna para la protección de la Obras Literarias y Artísticas, al Acuerdo sobre aspectos comerciales de los Derechos de Propiedad Intelectual y al Tratado WIPO sobre Derecho de Autor, con la excepción de cualquier derecho moral concedido por dichos acuerdos, siempre que tales actos sean cometidos dolosamente, a escala comercial y por medio de un sistema informático"

El apartado 2 de dicho artículo tiene idéntica estructura y contenido, pero referido a los derechos de ejecutores y productores de fonogramas (Convención de Roma)

Lo más importante del artículo transcrito es la remisión exclusiva a las infracciones definidas en la normativa sobre propiedad intelectual, la exigencia de dolo referido a la infracción definida en la normativa sobre propiedad intelectual y la escala comercial de la conducta infractora de los derechos de propiedad intelectual.

Podrá considerarse o no justificado el criterio de que todas las infracciones a la normativa sobre propiedad intelectual deban respaldarse penalmente, pero al menos se exige una escala comercial a las conductas y un dolo que, aparentemente, no se precisa en el artículo 270 CP para la supresión de una "barrera" tecnológica interpuesta al margen o con independencia de los derechos atribuidos al que interpone la misma por la normativa de propiedad intelectual.

La definición de sistema informático de la Convención es la siguiente:

"cualquier dispositivo o grupo de dispositivos interconectados o relacionados, uno o más de los cuales, ejecuta con arreglo a un programa el procesamiento automático de información".

Esto nos lleva a las redes P2P de intercambio de ficheros.

C) Las redes P2P, la música y el tipo penal del artículo 270.1 CP

Las redes P2P pueden caracterizarse a estos efectos siguiendo la decisión reciente de la “United States Court of Appeals for the Ninth Circuit” en el caso Metro-Goldwyn-Mayer v.Grokster8.

En una red de distribución P2P la información disponible no se encuentra en un servidor central. Ningún ordenador contiene toda la información a disposición de todos los usuarios. Por el contrario, cada ordenador pone su información a disposición de cualquier otro ordenador de la red. Dicho de otra forma, en una red P2P cada ordenador actúa a la vez como cliente y como servidor. Dado que la información de la red está descentralizada, el software debe proporcionar algún método de catalogación de la misma a efectos de su utilización por los usuarios. El software opera conectando, vía Internet, a los usuarios del mismo o similar software. En cualquier momento, la red consiste en los usuarios del mismo o similar software conectados entre sí. Por ello un índice de los ficheros es un componente crítico de cualquier red P2P de ficheros compartidos.

Se han utilizado tres métodos diferentes de catalogación:

(1) Un índice centralizado que mantiene en uno o más servidores centralizados una lista de ficheros disponibles;

(2) Un sistema de catalogación completamente descentralizado, en el cual cada ordenador mantiene una lista de ficheros disponibles en ese ordenador; y

(3) Un sistema con "supernodos", en el cual un grupo de ordenadores actúa como servidores de catalogación.

Napster empleó un sistema propietario de catalogación centralizado, en el cual un índice colectivo era mantenido en los servidores por ella operados.

En el modelo descentralizado de red P2P, cada usuario mantiene un índice de aquellos ficheros que el usuario quiere compartir con otros usuarios de la red. En este modelo, el software lanza una búsqueda en todos los ordenadores de la red que se lleva a cabo en los índices de cada usuario y ofrece como resultado el encontrado en cada ordenador. Este es el modelo empleado por el software Gnutella. Gnutella es un software de fuente abierta, es decir el código fuente bien está en el dominio público o sujeto a derecho de autor y distribuido bajo una licencia de fuente abierta que permite modificaciones sujetas a ciertas restricciones.

En el tercer tipo, cualquier computador puede funcionar como un "supernodo" si cumple con los requisitos técnicos para ello, fundamentalmente velocidad de proceso. La arquitectura de "supernodos" fue desarrollada por Kazaa BV, compañía holandesa, y licenciada bajo el nombre de tecnología "FastTrack".

Una vez que cualquiera de los softwares mencionados se descarga en el ordenador de un usuario, el software hace posible que el usuario participe en la respectiva red de intercambio de ficheros a través de Internet.

Los usuarios comparten ficheros de música, vídeo, imagen y texto. Algunos de los ficheros están sujetos a derecho de autor y se comparten sin autorización, otros están en el dominio público y algunos están sujetos a derecho de autor pero los titulares han autorizado su distribución en la red.

A nuestros efectos, la posible aplicación del artículo 270 del CP, la cuestión es si el uso de cualquier programa P2P descentralizado con características idénticas o similares a las antes mencionadas implica o no la realización del tipo previsto en el apartado 1 ó 3 de dicho artículo.

Las cuestiones relevantes para responder a la cuestión planteada serían las siguientes:

1ª.-Si el "quebrantamiento" o neutralización de barreras técnicas para incorporar una copia de la obra en “soporte” exclusivamente informático (en el propio ordenador del adquirente, por ejemplo), está o no legalmente protegido por el derecho a la copia privada del artículo 31.1.2º del TRLPI:"para uso privado del copista, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 25 y 99.a) de esta ley, y siempre que la copia no sea objeto de utilización colectiva ni lucrativa".

Entendemos que la copia como tal estaría legalmente protegida. Así resultaría también de lo establecido en los artículos 5.2.b) y 6.4 de la Directiva 2001/29/CE de 22 de Mayo de 2001 9.Dicha Directiva ha sido incorporada a nuestro ordenamiento por la Ley 23/2006.Su artículo 6 se refiere a las medidas tecnológicas de protección y el artículo 5 a las excepciones y límites de los derechos de autor. La copia, como tal, es para uso del copista.

En el mismo sentido, aunque por otras razones, se pronuncia la Circular 1/2006 de la Fiscalía General del Estado10 sobre los delitos contra la propiedad intelectual e industrial tras la reforma de la Ley Orgánica 15/2003:

Respecto del usuario que “baja o se descarga de la Red” una obra, y obtiene ésta sin contraprestación, como consecuencia de un acto de comunicación no autorizado realizado por otro, realiza una copia privada de la obra que no puede ser considerado como conducta penalmente típica”

2ª.-Si el uso de un programa P2P descentralizado por dos o más usuarios que intercambian ficheros que constituyen copias privadas legalmente protegidas es una comunicación pública (artículo 20 TRLPI) realizada con infracción de los derechos de autor y ánimo de lucro.

La transmisión del fichero implica la creación de una nueva copia. Sin embargo, la distribución se produce de forma descentralizada o privada (sin servidores centralizados y sin índices ofrecidos al público), a pesar de utilizar para ello una infraestructura pública como Internet.

Por ello , la acción-de los particulares al menos- afectaría principalmente al derecho de reproducción u obtención de copias por alguien distinto del adquirente del soporte "originario".El artículo 25 TRLPI no establece expresamente dicha vinculación sino sólo la divulgación de la obra y la copia para uso privado.

3ª.-¿Implica la creación de una nueva copia un daño antijurídico al titular del derecho que éste no esté legalmente obligado a soportar?.

Para contestar a esta cuestión, habría que tener en cuenta el derecho de compensación por copia privada regulado en el artículo 25 del TRLPI.

Si se admite que la reproducción ha sido realizada para uso privado del usuario del programa P2P, entonces cualquier copia privada generada por intercambio de ficheros devenga el derecho de remuneración por copia privada de dicho artículo, que constituye una "remuneración equitativa y única (...) dirigida a compensar los derechos de propiedad intelectual que se dejaren de percibir por razón de la expresada reproducción".Según dicho artículo , el derecho "será irrenunciable para los autores y los artistas, intérpretes o ejecutantes".

Lo relevante es que, a nivel legal, existe un mecanismo de compensación al titular del derecho y que el beneficiario de la copia, incluso si se admite una infracción de otros derechos, podría invocar que el titular del derecho ha sido legalmente compensado por el uso de sus derechos.

Si dicha compensación resulta o no desequilibrada como consecuencia del cambio tecnológico, es una cuestión diferente que debería ser abordada y resuelta por el legislador.

En cualquier caso, no parece que la acción del beneficiario de una copia privada descargada como usuario de una red P2P que devenga un derecho de remuneración en beneficio del titular del derecho de autor constituya, sin duda, a efectos penales una infracción del derecho de autor.

4ª.-¿La acción de los usuarios de la red P2P puede considerarse realizada a escala comercial?

Este requisito no está explícitamente en el artículo 270 del CP, pero sí en el artículo 10 de la Convención sobre Cibercrimen, pendiente de ratificación por España. En la red de usuarios no habría una "escala comercial" pues la misma funcionaría descentralizadamente, al menos en las versiones posteriores a Napster, y la escala comercial presupone una acción coordinada por aquél empresario que lleva a cabo la actividad ilegal o contribuye a la realización de la misma. El empresario no existiría en este caso porque las redes P2P constituyen un modo descentralizado de actividad que no genera ingresos-aunque sí la disposición de bienes o servicios- comerciales para los usuarios de la misma.

A similar conclusión llega, por otras vías que excluyen el ánimo de lucro, la Circular 1/2006 de la Fiscalía General del Estado:

En este sentido, el elemento subjetivo del ánimo de lucro exigido por el tipo penal no puede tener una interpretación amplia o extensiva, sino que debe ser interpretado en el sentido estricto de lucro comercial, relegando al ámbito de las infracciones de carácter civil los supuestos de vulneración de derechos, en los que puede estar implícito un propósito de obtención de algún tipo de ventaja o beneficio distinto del comercial. Debe tenerse en cuenta que la distinta naturaleza de estos derechos, que recaen sobre bienes inmateriales, a la de los derechos patrimoniales o de propiedad hace necesaria una valoración del elemento subjetivo del ánimo de lucro distinta a la que el TS tiene establecida respecto de los delitos contra el patrimonio. (En este sentido en las SSTS Sala 2 nº 1578/2002, de 2 de octubre, y nº 876/2001, de 19 de mayo, en las que el TS se pronunció sobre la comisión de delito en supuestos de emisión por cable de obras audiovisuales sin autorización de los titulares de la propiedad intelectual, se contemplan respectivamente casos en los que los infractores actuaron con lucro comercial y en el marco de una actividad empresarial).

(…)

Por lo anterior, hay que entender que las conductas relacionadas con la utilización de nuevas tecnologías, para la comunicación u obtención de obras protegidas, tales como las de “colocar en la Red o bajar de Internet” o las de intercambio de archivos través del sistema “P2P”, sin perjuicio de poder constituir un ilícito civil, frente al que los titulares podrán ejercitar las correspondientes acciones en dicha vía, no reúnen, en principio, los requisitos para su incriminación penal si no concurre en ellas un ánimo de lucro comercial.

A los efectos de una adecuada valoración sobre la concurrencia del ánimo de lucro comercial los Sres. y Sras. Fiscales deberán tener en cuenta las circunstancias concretas que concurran en cada caso practicando o interesando, si resultara necesario, las oportunas diligencias de investigación que permitan determinar la existencia o inexistencia de dicho elemento subjetivo.”

D) Las redes P2P, la música y la responsabilidad civil

El Tribunal Supremo de Estados Unidos11 ha anulado recientemente la decisión civil previa de la Corte del Circuito Noveno sobre las redes P2P y le ha remitido de nuevo el caso para que lo resuelva de forma coherente con la doctrina de la propia Sentencia. La peculiaridad de la decisión es que si bien es unánime (9-0), existen hasta tres decisiones concurrentes que varían sustancialmente en cuanto al fondo de la cuestión a resolver

Los aspectos más importantes de la Sentencia son los siguientes:

1) El Tribunal Supremo no ha modificado, tal y como pretendían los demandantes, el estándar proporcionado por el caso Sony (1984), cuando consideró que dicha compañía no era civilmente responsable por su posible contribución a las infracciones de derechos de propiedad intelectual llevadas cabo por consumidores de aparatos VCR por ella fabricados. El test establecido en dicha Sentencia fue que la responsabilidad no es exigible cuando la tecnología utilizada es susceptible de "usos sustanciales no constitutivos de infracción".

2) El Tribunal Supremo reitera ahora, en la nota número 12 de su sentencia, dicha doctrina en la forma siguiente:

"Desde luego, en ausencia de cualquier evidencia de intención infractora, un tribunal no podría encontrar responsabilidad por contribución a la infracción (de otros) simplemente en la falta de adopción de medidas positivas para prevenir las infracciones de otros, si el instrumento fuera capaz de otros usos sustanciales no infractores. Esta consideración conduciría al "puerto seguro" de Sony."

El diseño del producto, por sí mismo, no es ni puede ser evidencia de "inducción" a la infracción de otros.

Es la primera vez que el Supremo reconoce que Sony no es sólo un estándar sino un "safe harbor", para que quienes desarrollan tecnología no sean responsables de las conductas de terceros usuarios de la misma, si siguen determinadas normas de actuación.

La opinión concurrente de Breyer, Stevens y O'connor afirma lo siguiente:

"La regla de Sony protege fuertemente la innovación tecnológica. La regla hace deliberadamente difícil que los tribunales puedan declarar responsabilidad solidaria de carácter secundario cuando una nueva tecnología es lo que está siendo cuestionado. Establece que la ley no impondrá responsabilidad por infracciones a los derechos de autor sobre los distribuidores de tecnologías de doble uso (que por sí mismos no llevan a cabo ninguna copia no autorizada), a menos que el producto sea casi exclusivamente utilizado para infringir los derechos de autor ( o a menos que ellos induzcan activamente a dicha infracción, como hoy afirmamos en este caso).Sony, por lo tanto, reconoce que los derechos de autor no pretenden desalentar o controlar la emergencia de nuevas tecnologías, incluyendo (quizás especialmente) aquellas que diseminan información e ideas más ampliamente o más eficientemente. Por tanto, Sony protege las grabadoras de video, los magnetofones, las fotocopiadoras, los ordenadores, las grabadoras de discos compactos, las grabadoras de video digital, los reproductores MP3, los buscadores de Internet y el software P2P"

3) La decisión del Tribunal Supremo considera que en este caso existía evidencia, de carácter sumario, de que los demandados habían inducido activamente a otros a llevar a cabo las infracciones y que, por ello, la decisión previa del Circuito Noveno aplicó Sony indebidamente.

En esta conclusión es importante el juicio de que los demandados trataron de adquirir la clientela de Napster.

4) La inducción activa es una doctrina aplicable en el derecho de patentes.

Requiere la prueba de actos que abiertamente inducen a la infracción, como anuncios que promueven usos infractores, así como la prueba de la intención específica de inducir la infracción de otros. Amén de la infracción de otros.

5) Dada la división entre las tres opiniones (concurrentes), es posible que un futuro caso desarrolle o restrinja el alcance de Sony, pero el presente ha mantenido la protección que Sony representó y representa para los innovadores en el ámbito tecnológico.

Es, por todo ello, que algunos comentaristas de prestigio han señalado que la decisión del Tribunal Supremo en Grokster es una buena noticia para la comunidad tecnológica y para el público.

E) Las licencias Creative Commons

La razón económica y legal más importante en favor de la adopción contractual de las licencias Creative Commons, también en Europa, ha sido invocada por Lessig12 en forma que es independiente por completo del sistema jurídico en que se adopte (las licencias se usan por ejemplo en Japón y nadie ignora las diferencias entre los sistemas americano y japonés). Esta razón es que el sistema de copyright o derecho de autor diseñado para la imprenta y el mundo anterior a Internet introduce cuantiosos e inasumibles costes de transacción que impiden la libre difusión de la cultura. La licencia Creative Commons es un mecanismo jurídico aplicable en cualquier país para que un autor pueda, si lo desea, reducir o hacer que no existan costes de transacción-ni de remuneración, aunque esta es otra cuestión- en relación con la difusión de su obra y la expansión del mercado de las ideas. El derecho de copia privada, aplicable en Europa, no abarca ni soluciona esta cuestión.

Las licencias Creative Commons tratan de evitar, también, el efecto perjudicial derivado de la "retención destructiva" de quienes ya concentran y pueden llegar a concentrar la mayoría de derechos de difusión de autores e ideas.

En todo caso, en Europa o en otros sitios, las razones para la adopción de las licencias Creative Commons tienen que ver, como anticipaba Macaulay, con los efectos económicos, sociales y legales del “monopolio” sobre la propiedad intelectual.

Aunque ese no es el objetivo de este trabajo, no parece que nuestro sistema de propiedad intelectual excluya que los autores y titulares de derechos conexos puedan poner en circulación sus obras con sujeción a unos derechos de contenido variable en función de las distintas “licencias”13.Dicho de otra forma, que el derecho de propiedad intelectual debe considerarse necesariamente disponible para sus titulares en los aspectos patrimoniales. Ello haría posible, además, como veremos, calibrar constitucionalmente el diseño legal de la compensación tributaria o parafiscal por copia digital privada, pues precisamente impide, a través de la irrenunciabilidad del derecho patrimonial a la misma, que determinados autores y titulares de derechos sigan libremente el modelo que mejor se adapte a sus necesidades y preferencias.

IV. La naturaleza y los límites constitucionales de la compensacion según Falcon y Tella

El canon o compensación, y su peculiar sistema de gestión, plantean, según Falcón y Tella14, dudas sobre su naturaleza y problemas de constitucionalidad muy evidentes

En cuanto su naturaleza y gestión, según el citado autor:

  • el canon (analógico y digital) difícilmente puede configurarse como un tributo en sentido estricto, dado que no lo percibe un ente público, sino que se trata de una compensación entre particulares, que como tal debe reconducirse al ámbito de las exacciones parafiscales. Como es sabido, aunque el término «parafiscal» tiene muy diversas acepciones, en general designa todas las prestaciones que están formalmente fuera del tributo (es decir, no se les aplica el régimen general de los tributos) y reúnen estas tres características: coactividad, extrapresupuestariedad y afectación, como es el caso de las cotizaciones a la seguridad social, arancel de registradores y notarios (e históricamente también de la oficina judicial), cuotas abonadas a Colegios profesionales, cuotas a las Cámaras de Comercio (e históricamente a las Cámaras de la Propiedad, a las Cámaras agrarias...), etc. Véase Luis MATEO RODRÍGUEZ, La tributación parafiscal, Colegio Universitario de León, 1978.

    El canon entra perfectamente en este concepto, pues se trata de una exacción coactiva, no figura en el presupuesto, y está afectado a la compensación de los daños derivados de la copia privada.

    (…)

    Desde el punto de vista administrativo la expresión «parafiscal» se usa por primera vez en 1946 en Francia, en el llamado Inventario Schuman (Inventaire de la Situation financie`re, Imprimérie National, París, 1946, pág. 444), bajo el epígrafe «Note sur l'évaluation des charges parafiscales en France», el cual las encuadraba en tres categorías: a) tasas percibidas por las autoridades fiscales para ciertos servicios y establecimientos públicos financieramente autónomos; b) cargas sociales; y c) cargas profesionales. El canon estaría en esta última categoría, como carga «profesional» de los fabricantes y distribuidores comerciales de equipos, aparatos y soportes materiales aptos para la reproducción de obras protegidas.

  • En apoyo de la naturaleza de exacción parafiscal del canon por copia privada puede citarse también el Informe para la Reforma de la Ley General Tributaria (IEF, julio 2001), que menciona expresamente los «derechos fijados en la ley de propiedad intelectual» entre las exacciones parafiscales, las cuales «deben desaparecer de nuestro ordenamiento», afirmando que el problema «se encuentra ya planteado en vía... constitucional», y que estas exacciones son o bien tasas o bien impuestos y «si su regulación se aparta de los principios de éstos sin rango suficiente es nula de pleno derecho».

  • En cuanto a la gestión del canon, la ley establece la obligación de consignar separadamente en la factura el importe de la compensación para facilitar su control, pues según el art. 25.17 los deudores «deberán figurar (sic) separadamente en sus facturas» dicho importe, del que «harán repercusión a sus clientes y retendrán» para su entrega a las entidades de gestión a través de una «declaración-liquidación» trimestral; siendo evidente que se trata técnicamente de un supuesto de repercusión y no de retención, por lo que no tiene ningún sentido considerar a las deudores (los fabricantes en cuanto distriuidores) y responsables solidarios (distribuidores, sucesivos adquirentes) como «depositarios de la compensación devengada hasta el efectivo pago de ésta», ya que se trata de una deuda propia -en otro caso no serían «deudores»- y por tanto la compensación repercutida es propiedad de quién la repercute, lo que tiene importantes consecuencias, por ejemplo en caso de quiebra.

  • En cuanto al delito fiscal, entiendo que tampoco es aplicable, por tratarse de una exacción parafiscal, que por tanto no es reconducible al tipo del art. 305 del Código Penal, como prueba el hecho de que haya sido necesario crear un tipo específico (art. 307) para castigar penalmente la defraudación de las cotizaciones a la seguridad social. Si dentro del tipo del delito fiscal tuvieran cabida las exacciones parafiscales -como en algún momento ha sostenido la Fiscalía del Tribunal Supremo- tal tipo específico sería innecesario.

    Por lo que respecta a los límites constitucionales, la opinión de Falcón y Tella se centra, principalmente, en los siguientes extremos:

  • El hecho de que el canon sea una exacción parafiscal (asimilable al impuesto, en la medida en que su hecho imponible no está relacionado con ninguna actividad administrativa), no permite en modo alguno excluirlo de los principios constitucionales, y en particular de la reserva de ley, incluso tratándose de una prestación entre particulares. Así se deduce de la STC 28 octubre 1997, en la que se precisa que la exigencia de una Ley formal alcanza al establecimiento a cargo del empresario la obligación de abonar al trabajador la prestación por incapacidad laboral transitoria, en caso de enfermedad común o accidente no laboral, hasta el decimoquinto día de baja (operada por el art. 6.1 del RD Ley 5/1992). Al hilo de esta cuestión, se definen los tributos como «prestaciones patrimoniales coactivas que se satisfacen, directa o indirectamente, a los entes públicos con la finalidad de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos», excluyendo en consecuencia la naturaleza tributaria en la prestación enjuiciada, al ser los destinatarios de los pagos los propios trabajadores. Pero, pese a la ausencia de naturaleza tributaria, se reconoce, en cambio, la calificación como «prestación patrimonial de carácter público», y por tanto la exigencia de ley de acuerdo con el art. 31.3 de la Constitución, dada la inequívoca finalidad de interés público que revisten estos pagos impuestos a los empresarios, declarando expresamente que el concepto de prestación patrimonial de carácter público es independiente «de la condición pública o privada de quien la percibe». La reserva de ley no excluye, sin embargo, la utilización del Decreto-ley, dado que la regulación no afecta en este caso al deber de contribuir.

  • Estos criterios son plenamente trasladables al canon, que también se abona a particulares (a través de las entidades gestoras), y que persigue una finalidad de interés público y constituye una prestación coactiva, por lo que ha de considerarse como una «prestación patrimonial de carácter público» plenamente sometido a la reserva de ley, que al menos ha de fijar su importe máximo.

    Desde esta perspectiva, el canon analógico no plantea problema alguno, pues su cuantía se fija directamente en la nueva redacción dada al art. 25.5 de la Ley de Propiedad Intelectual. Respecto al canon digital, en cambio, la remisión a una Orden ministerial conjunta, sin que la Ley establezca ningún tope máximo, debe en mi opinión reputarse inconstitucional, por infringir el art. 31.3; si bien hay que tener en cuenta que la disposición transitoria única fija directamente las cuantías en tanto se aprueba la primera Orden conjunta, por lo que durante ese período transitorio han de entenderse cumplidas las exigencias de la reserva de ley. Lo que resulta inconstitucional es la deslegalización que se produce respecto del futuro.

  • El canon se basa en una manifiesta hipocresía, por la copia privada que se ampara en el art. 30.2 de la Ley de Propiedad Intelectual, que ha de efectuarse «a partir de obras a las que se haya accedido legalmente», y exclusivamente para uso privado, no supone en realidad ningún daño apreciable ni a los autores ni a la industria. El daño viene de copias ilegales -que han de distinguirse claramente del legítimo ejercicio del derecho de copia privada-, que son las que en el fondo se pretenden gravar a través del canon, aunque no se reconozca así.

    Por cierto, que ello tiene consecuencias importantes en la cuantía del canon (o al menos debería tenerlas), ya que si el mismo se configura legalmente como una retribución a tanto alzado por el derecho de copia privada, la cuantía recaudada no podrá exceder del importe en que razonablemente se estimen los perjuicios (menores ventas) que supone dicha copia privada, que como se ha dicho son muy reducidos. De manera que en el procedimiento de elaboración de la Orden ministerial que fije el importe de las compensaciones deberán incorporarse los oportunos estudios económicos (aunque la Ley no lo prevé expresamente) que garanticen un adecuado equilibrio, y especialmente que el canon no se utiliza para compensar a los autores y a la industria de los daños que le provoca la piratería, pues tal cosa no respondería a la configuración legal de la exacción. Igualmente, es obvio que para determinar la cuantía del canon ha de excluirse el software que se distribuye como «copyleft» o bajo licencias de «Creative Commons», que permiten la copia privada sin remuneración.

  • En cuanto a las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual, las mismas están reguladas en el Título IV de la Ley, que respecto al derecho de copia les atribuye el monopolio, en la medida en que no es posible su gestión directamente por los autores.

El Tribunal Constitucional, en su sentencia 196/1997, de 13 de noviembre de 1997, parece aceptar la constitucionalidad de estas entidades, de las que se afirma lo siguiente (FJ Sexto): «El legislador de 1987 optó por suprimir el monopolio legal concedido a la Sociedad General de Autores de España para la gestión colectiva de los derechos de autor, instaurando un nuevo sistema en el que las entidades de gestión, cuyo estatuto jurídico definen los arts. 132 a 144 de la LPI, se crean como un cauce especialmente establecido por aquél para la gestión colectiva de los mencionados derechos. Tales entidades, configuradas como un instrumento o mecanismo de protección de los derechos de autor, tienen como objeto, además exclusivo (art. 136.2), la gestión, en nombre propio o ajeno, de los derechos de explotación u otros de carácter patrimonial, por cuenta y en interés de varios autores u otros titulares de derechos de propiedad intelectual (art. 132). Esto es, la gestión de los derechos de propiedad intelectual de una colectividad o pluralidad de titulares, los cuales, a través de aquéllas, ejercitan sus derechos de contenido patrimonial encomendándoles su gestión.

Como puede observarse, la sentencia acepta la constitucionalidad de las entidades gestoras, pero pese a ello el problema no puede considerarse definitivamente zanjado en relación con el caso concreto de la compensación del derecho de copia privada, en el que concurren unas especiales características, pues los apartados 8 y 9 del art. 25 sólo permiten la gestión de este derecho a través de las entidades de gestión, y el último párrafo del apartado 24 prevé que las citadas entidades deben comunicar al Ministerio de Cultura «los criterios detallados de distribución entre sus miembros de las cantidades recaudadas en concepto de compensación por copia privada». De donde se deduce que quien no está integrado en una entidad de gestión no percibe remuneración o compensación alguna, pues ni puede ejercitar su derecho personalmente o a través de otras personas, ni se prevé que las entidades gestoras deban destinar una parte de la recaudación para compensar a autores no afiliados, lo que en la práctica obliga a afiliarse, y por tanto constituye una vulneración del derecho de asociación consagrado en el art. 22.1 de la Constitución, en su vertiente negativa.

A continuación, exponemos nuestro análisis de la regulación tributaria de la compensación por copia digital privada.

V. Análisis legal y tributario de la regulación contenida en la Ley 23/2006

Con objeto de buscar la mayor claridad, reproducimos la regulación legal (en cursiva) antes de nuestro comentario sobre la misma.

A) Supuesto de hecho que origina el derecho a la compensación

1. La reproducción realizada exclusivamente para uso privado, mediante aparatos o instrumentos técnicos no tipográficos, de obras divulgadas en forma de libros o publicaciones que a estos efectos se asimilen reglamentariamente, así como de fonogramas, videogramas o de otros soportes sonoros, visuales o audiovisuales, originará una compensación equitativa y única por cada una de las tres modalidades de reproducción mencionadas, en favor de las personas que se expresan en el párrafo b del apartado 4, dirigida a compensar los derechos de propiedad intelectual que se dejaran de percibir por razón de la expresada reproducción. Este derecho será irrenunciable para los autores y los artistas, intérpretes o ejecutantes.

2. Esa compensación se determinará para cada modalidad en función de los equipos, aparatos y soportes materiales idóneos para realizar dicha reproducción, fabricados en territorio español o adquiridos fuera de éste para su distribución comercial o utilización dentro de dicho territorio.

3. Lo dispuesto en los apartados anteriores no será de aplicación a los programas de ordenador ni a las bases de datos electrónicas.

El elemento material del supuesto de hecho (artículo 20 de la Ley 58/2003) al que se vincula el nacimiento del derecho se “define” en forma “circular”: la mera capacidad potencial para hacer copias o reproducciones digitales para uso privado de las “obras” lícitamente adquiridas por quienes las copian o reproducen mediante equipos y soportes digitales. Y ello, finalísticamente, para compensar los derechos que se dejaran de percibir por la expresada capacidad de reproducción (copia privada), que no se consideran incluidos en el precio satisfecho por las obras (soportes) de las que se obtienen copias privadas.

La “circularidad” se aprecia igualmente considerando lo dispuesto en el artículo 31.2 TRLPI sobre las reproducciones:

No necesita autorización del autor la reproducción, en cualquier soporte, de obras ya divulgadas cuando se lleve a cabo por una persona física para su uso privado a partir de obras a las que haya accedido legalmente y la copia obtenida no sea objeto de una utilización colectiva ni lucrativa, sin perjuicio de la compensación equitativa prevista en el artículo 25, que deberá tener en cuenta si se aplican a tales obras las medidas a las que se refiere el artículo 161”.

Dicho de otra forma, la compensación por copia digital privada se establece sobre los siguientes presupuestos fácticos y legales:

  1. La adquisición legal de una obra sujeta a derechos de autor y afines.

  2. La capacidad presunta de realizar copias digitales para uso privado por parte de quienes adquieren lícitamente obras sujetas a derechos de autor

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