La entrada en vigor del Real Decreto 444/2024, de 30 de abril, por el que se regulan los requisitos a efectos de ser considerado usuario de especial relevancia de los servicios de intercambio de videos a través de plataforma a que se refiere el artículo 94 de la Ley 13/2022, de 7 julio, General de Comunicación Audiovisual o, en otras palabras, el que viene a especificar qué grandes creadores de contenido o influencers se consideran equiparados a las grandes cadenas de televisión, ha reavivado el debate entre algunos de estos que la han llegado a calificar de “Ley mordaza digital”, al entender que las sanciones y medidas provisionales previas o coetáneas al procedimiento sancionador consistentes en la cesación del contenido audiovisual, suponen una disuasión o censura previa a su libre ejercicio de los derechos fundamentales de expresión e información recogidos en el artículo 20 de la Constitución Española.

No obstante, se trata de un argumento carente de un verdadero recorrido jurídico en la medida que tal cuestión ya se trató por la Sentencia del Tribunal Constitucional número 86/2017, de 4 de julio, en relación con la Ley 22/2005, de 29 de diciembre, de comunicación audiovisual de Cataluña. 

Dijo la sentencia, aunque referida solo a las medidas provisionales de suspensión, pero perfectamente extrapolable a las sanciones económicas, que las mismas no pueden considerarse disuasorias del ejercicio del derecho fundamental porque son, en definitiva, una serie de medidas legales que tienden a proteger no solo a la parte activa que emite la opinión o información, sino también a la parte pasiva que la recibe; se adoptan en un procedimiento administrativo sancionador con las debidas garantías, sin carácter definitivo, pues cabe su impugnación en la vía judicial, y como resultado de una actividad sometida a una especial regulación por la intrínseca relación que mantiene con la formación de una opinión pública libre y con la libertad de expresión.

Rechaza calificar tales medidas como una especie de censura previa; pues “la característica especial de la censura previa es que se trata de un control previo o ex ante de contenidos” y en este caso no es así. Se trataría de medidas reactivas y no preventivas una vez subidos los contenidos audiovisuales o, en palabras del Tribunal Constitucional, “medidas que actúan como reactivo o consecuencia jurídica anudada al incumplimiento de una norma imperativa que no impide la difusión del contenido de que se trate”, existiendo sólo la censura previa cuando una publicación se somete “a un control público previo cuya finalidad sea la de enjuiciar la obra en cuestión con arreglo a unos valores abstractos y restrictivos de la libertad, de manera tal que se otorgue el plácet a la publicación de la obra que se acomode a ellos a juicio del censor y se le niegue en el caso contrario”.

Otra queja de los “influencers” es la relativa al sometimiento al principio general de veracidad en la información a que se refiere el artículo 9 de la Ley General de Comunicación Audiovisual, y que solo estaría castigada como infracción leve por razón de los apartados 8 y 9 del artículo 159 de la Ley General de Comunicación Audiovisual, porque entienden que el margen de apreciación de qué debe entenderse por “verdad” queda bajo el libre arbitrio de la autoridad competente para sancionar, lo que supone una vulneración del derecho fundamental de información porque la autoridad encargada de sancionar es, a su vez, quien delimita lo que debe entenderse por información veraz.

A priori, tal y como está redactada la Ley General de Comunicación Audiovisual, parece que los “influencers” no están sometidos a este principio; pues su artículo 94.1 establece que deberán cumplir los principios del Título I en los términos del artículo 86, entre los cuales no se recoge el principio de veracidad en la información. 

Sin embargo, parece irrisorio que un mundo tecnológico avanzando como es el actual, en el que convergen los servicios televisivos y los de comunicación audiovisual a través de plataformas como YouTube, Twitch, etcétera, mediante los cuales se proporciona información de todo tipo con un alto porcentaje de visualizaciones, y en el que los ciudadanos escogen de dónde reciben dicha información, los grandes creadores de contenido o “influencers” no estén sometidos a la obligación de veracidad en la información que proporcionasen sobre acontecimientos en el mundo, pues supondría favorecer la aparición de bulos y falsas informaciones y, en consecuencia, el derecho de las personas a recibir información veraz, máxime cuando en el artículo 15.4.j) de la Ley General de Comunicación Audiovisual, que regula los códigos de conducta de los prestadores de servicio de comunicación audiovisual o un prestador del servicio de intercambio de videos a través de plataforma, establece la protección de los usuarios respecto a la desinformación.

Haciendo abstracción de lo anterior, considero que la queja es más bien una falta enfoque producto del desconocimiento sobre lo que debe entenderse por información veraz, pues la misma no puede entenderse por la que considere arbitrariamente la autoridad sancionadora, sino que es aquella, como también dijo el Tribunal Constitucional en la citada sentencia, producto “de una investigación diligente; esto es, tal como hemos sintetizado recientemente en la STC 216/2013, de 19 de diciembre, FJ 4 que el informador haya realizado, con carácter previo a la difusión de la noticia, una labor de averiguación de los hechos sobre los que versa la información y haya efectuado la referida indagación con la diligencia exigible a un profesional de la información (SSTC 21/2000, de 31 de enero, FJ 5 29/2009, de 26 de enero, FJ 4, y 50/2010, de 4 de octubre). No se trata, pues, de una exigencia de verdad absoluta (STC 43/2004, de 23 de marzo, FJ 5) sino de una "forma de proceder" en aras a la protección de los derechos del público a la formación de una opinión pública libre, basamento de la democracia”.

Una información dejará de ser veraz no cuando lo considere apodícticamente quién sancione, sino solo cuando quien informe no haya realizado una cierta investigación diligente sobre el contenido de su información, es decir, cuando “el emisor se desentiende del contenido de lo transmitido y de su relación con algún dato objetivo”.

Sin embargo, lo que sí podría ser inconstitucional es el inciso el artículo 9 de la Ley cuando obliga a diferenciar “de forma clara y comprensible entre información y opinión”, cuyo tratamiento de inconstitucionalidad fue analizado por la ya mencionada Sentencia del Tribunal Constitucional que llevó a declarar la inconstitucionalidad del primer apartado del artículo 80 f) de la Ley de comunicación audiovisual de Cataluña que exigía en términos idénticos la separación clara entre informaciones y opiniones.

Sabido es que en las plataformas de intercambios de video existen debates a los que asisten distintas personas de variado perfil, cuyo objeto son temas del mundo actual, como pudiera hacerse en cualquier canal de televisión, en los cuales confluyen opiniones e informaciones, y en los que difícilmente se pueden separar “la expresión de opiniones de la simple narración de hechos, pues la expresión de ideas y opiniones se apoya constantemente en la narración de los hechos y, a la inversa, en la narración se aprecia casi siempre algún elemento valorativo tendente a la formación de una opinión”, siendo desalentador y, por lo tanto, vulnerador del ejercicio del derecho fundamental a la libertad de expresión e información, el hecho de tener que estar diferenciando en cada intervención de manera constante lo que es una opinión y lo que es una información, debido a la dificultad que implicaría la mecánica de cumplir con tal obligación formal cuyo incumplimiento pudiera llevar aparejada una sanción económica de 150.000 euros y medidas provisionales en el procedimiento sancionador de cese del contenido audiovisual.

Por último, no es cosa menor las problemas sancionadores a los que dará lugar la deficiente técnica legislativa en la redacción del artículo 94.2 de la Ley General de Comunicación Audiovisual, cuando describe los requisitos que debe reunir un usuario que emplee los servicios de intercambio de videos a través de plataforma para considerarlo usuario de especial relevancia o, en otras palabras, los requisitos que tiene que reunir un “influencer” para entrar dentro del ámbito de aplicación de dicha Ley, da pie a problemas sancionadores por conductas infractoras.

Entre esos requisitos que deben cumplirse, se encuentra el regulado en el apartado b) del citado artículo, el cual exige que el usuario de especial relevancia sea el responsable editorial de los contenidos audiovisuales puestos a disposición del público en su servicio; debiéndose entender por responsabilidad editorial lo que se define en el artículo 2.1 como el “ejercicio de control efectivo sobre la selección de los programas y sobre su organización (…)”.

Es decir, que un creador de contenido o “influencer” sólo puede considerarse usuario de especial relevancia y, por lo tanto, sometido a las obligaciones y susceptible de ser sancionado si las incumple, cuando, entre otros requisitos, sea quién tiene un control efectivo sobre lo que sube a las plataformas. 

Considero que ese control efectivo no lo tiene o, por lo menos, no del todo. 

Por “ejercicio de control efectivo” debe entenderse como control sobre el contenido que se sube a las plataformas, es decir, ser el director o responsable de lo que se emite, eligiendo lo que se emite, pudiendo limitarlo o pudiendo no emitirlo, que es realmente lo que implica la libertad y responsabilidad editorial; pero difícilmente puede predicarse esta responsabilidad editorial de los “influencers” cuando su contenido se sube a plataformas que indudablemente realiza labores editoriales que erosiona lo que la Ley denomina “ejercicio de control efectivo.”

No puede entenderse, por ejemplo, a YouTube como un mero alojador de contenidos con una actividad neutra que no realiza ninguna labor editorial. La actividad de dicha plataforma no es sólo de agregación de contenidos, sino que va mucho más allá, pues aparte de la incorporación de los contenidos subidos por los usuarios, de los que gana dinero, hace una selección de los contenidos que pueden alcanzar mayor repercusión o la eliminación de los que pudiesen resultar inapropiados. No estamos ni mucho menos ante plataformas neutrales carentes de un cierto control editorial, sino que son auténticos instrumentos de canalización y difusión de contenidos, respecto de los cuales tienen control en la medida eligen cuáles priorizar o cuáles eliminar.

Así, YouTube, ha hecho público una serie de datos¹ en los que informa que en el periodo de octubre a diciembre de 2023 ha eliminado 20.592.341 cuentas y ha retirado 9.012.232 videos, lo que convierte a este tipo de plataformas en algo más que en un mero alojador automático de contenidos, que hace imposible volcar sobre los usuarios o “influencers” toda la responsabilidad editorial de lo que se sube a las mismas y, por lo tanto, poder afirmar que estos últimos son los que tienen el “control efectivo sobre la selección de los programas y sobre su organización” de cara a una posible sanción por las infracciones que se pudiesen cometer.

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¹ https://transparencyreport.google.com/youtube-policy/removals