Real Decreto-ley 3/2023, de 28 de marzo, de prórroga del mecanismo de ajuste de costes de producción para la reducción del precio de la electricidad en el mercado mayorista regulado en el Real Decreto-ley 10/2022, de 13 de mayo

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Sumario

Véase la Res. de 20 de abril de 2023, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de convalidación del R.D.-ley 3/2023, de 28 de marzo, de prórroga del mecanismo de ajuste de costes de producción para la reducción del precio de la electricidad en el mercado mayorista regulado en el R.D.-ley 10/2022, de 13 de mayo («B.O.E.» 25 abril).LE0000751576_20230425

I

La aprobación y puesta en funcionamiento del instrumento regulatorio previsto en el Real Decreto-ley 10/2022, de 13 de mayo, por el que se establece con carácter temporal un mecanismo de ajuste de costes de producción para la reducción del precio de la electricidad en el mercado mayorista (comúnmente denominado «mecanismo ibérico»), ha supuesto sin duda uno de los principales logros en la lucha contra la escalada de los precios de la electricidad provocada por la invasión de Ucrania por parte de Rusia.

Tal y como han puesto de manifiesto diversos informes y estudios presentados tanto por agentes del sector como por la academia, su despliegue ha contribuido de forma eficaz a la moderación de la inflación, evitando los incrementos del precio de la electricidad que, de otro modo, se hubieran producido, y su consecuente efecto contagio sobre los restantes de bienes de consumo y servicios.

En efecto, desde su puesta en funcionamiento el 15 de junio de 2022, y hasta el 31 de enero de 2023, el mecanismo ibérico ha traído unos ahorros de 5.000 millones de euros para el conjunto de los consumidores finales de energía eléctrica, beneficiando tanto a consumidores domésticos y pymes como a consumidores industriales, y generando unos efectos positivos indirectos sobre los restantes mercados de electricidad a largo plazo que, en su conjunto, permiten concluir la conveniencia y oportunidad de su implementación.

En términos de precios de casación en el ámbito mayorista, el precio medio en el mercado diario en España desde la entrada en vigor del mecanismo ibérico hasta febrero de 2023 se situó en 127,89 €/MWh, un valor muy inferior al precio observado en otros países del entorno, como Francia (273,23 €/MWh), Alemania (240,48 €/MWh), o Italia (306,18 €/MWh).

Además, su eficacia ha resultado todavía más crucial en momentos de estrés de los mercados energéticos, cuando los altos precios del gas natural en todos los hubs europeos han arrastrado a los precios eléctricos a valores nunca antes observados. A modo de ejemplo, en agosto de 2022 el precio medio del mercado diario en España se situó en 154,89 €/MWh, que incluso sumado al coste del ajuste soportado por la demanda como consecuencia de la liquidación de la cuantía unitaria percibida por las instalaciones marginales, supuso una reducción superior al 18 % respecto del precio contrafactual en ausencia de mecanismo para ese mismo periodo. En dicho mes, los precios en los mercados mayoristas de electricidad en Francia, Alemania e Italia se situaron en 492,49 €/MWh, 465,58 €/MWh y 564,14 €/MWh, respectivamente.

Los anteriores números son solo una muestra del alcance y profundidad de los beneficios derivados de la implementación del mecanismo ibérico, y su eficacia revela la necesidad de abordar una modificación legislativa que extienda sus efectos más allá de la fecha de fin de vigencia inicialmente planteada, situada en el 31 de mayo de 2023.

II

Como se ha mencionado, la implementación del mecanismo ibérico se ha erigido como uno de los principales instrumentos de respuesta ante los altos precios del gas natural provocados por el contexto geopolítico internacional. Su eficacia permitió desacoplar el precio del mercado eléctrico de la escalada del precio del gas natural, que en el mes de agosto de 2022 alcanzó un precio promedio de 162 €/MWh, y superando durante varios días la barrera de los 200 €/MWh.

En este sentido, no resulta ajena la evolución favorable de los precios de cotización del gas natural en los principales mercados europeos en los últimos meses, pasando de valores próximos a los 150 €/MWh a finales de 2022 a los actuales precios de cotización, cercanos a los 40 €/MWh.

De mantenerse el actual contexto de precios, bien es cierto que la eficacia del mecanismo ibérico queda relegada a un plano secundario ya que, al situarse los precios del gas natural por debajo del umbral fijado por el instrumento regulatorio, los efectos del mecanismo ibérico sobre los procesos de casación marginal en los mercados mayoristas son nulos.

Sin embargo, su función como instrumento de seguro para todos los consumidores justifica plenamente su extensión más allá de la fecha inicialmente prevista, el 31 de mayo de 2023. Así, en este contexto, el propio mecanismo ibérico ejercería una labor de cobertura para los consumidores en caso de que los precios del gas natural vuelvan a incrementarse por factores ajenos a la propia oferta y demanda del producto energético, garantizándose la asequibilidad del precio de la electricidad al tiempo que se salvaguarda la rentabilidad de todos los agentes participantes en el mercado.

Como resultado del proceso de negociación con los servicios técnicos de la Comisión Europea, la nueva fecha de fin de vigencia del mecanismo ibérico se ha fijado en el 31 de diciembre de 2023, ofreciendo así la cobertura del mecanismo durante todo el ejercicio.

Adicionalmente, la extensión de la vigencia del mecanismo ibérico más allá de la fecha inicialmente planteada requiere la adaptación de otros elementos de diseño del instrumento regulatorio, tales como el denominado precio de referencia de gas, o «senda de gas».

Así, la senda inicialmente acordada con la Comisión Europea fijó el precio de referencia del gas natural en 40 €/MWh durante seis meses, transcurridos los cuales se incrementaría dicho valor en 5 €/MWh por cada mes natural adicional hasta la finalización del mecanismo. Como consecuencia de lo anterior, en el mes de marzo el valor del precio de referencia del gas se ha situado en 55 €/MWh.

En la medida en que se ha propuesto una extensión del mecanismo ibérico hasta el 31 de diciembre de 2023, y teniendo en cuenta que la prórroga operada por este real decreto-ley despliega sus efectos en el mes de abril, se ha acordado una senda lineal desde los 55 €/MWh de marzo hasta los 65 €/MWh en diciembre de 2023, finalizando con el mismo nivel de precio del gas natural que se hubiese alcanzado en mayo de no haberse llevado a cabo la extensión del mecanismo ibérico. Este nivel de precios se ha juzgado proporcionado y garantiza un nivel de cobertura que, si bien no elimina por completo el efecto contagio del precio del gas natural sobre el precio de la electricidad, sí ofrece una cierta protección en aquellos escenarios en los que el precio del gas natural se incremente por encima del referido umbral.

Otro elemento a considerar de especial relevancia es el correspondiente a la declaración de coberturas suscritas por los agentes de mercado que les permita resultar exentos del pago del coste del ajuste a que se refiere el artículo 7 del Real Decreto-ley 10/2022, de 13 de mayo.

En efecto, el artículo 8 del Real Decreto-ley 10/2022, de 13 de mayo, previó un esquema de exención del pago del ajuste de aquellos volúmenes de energía que, mediante instrumentos de contratación a plazo, se hubieran cubierto frente a la volatilidad de los precios del mercado diario e intradiario. En la medida en que aquella regulación se concibió como un esquema de declaración única, resulta procedente habilitar un nuevo periodo de declaración de aquellos instrumentos de contratación a plazo que, suscritos con anterioridad al 7 de marzo de 2023, extiendan sus efectos desde junio a diciembre de 2023.

La concreción de dicha fecha tiene su origen en el momento de acuerdo de los elementos de diseño vinculados a la extensión del mecanismo ibérico antes mencionados (duración de la extensión, trayectoria del precio de referencia del gas natural, etc.) entre los gobiernos portugués y español y los servicios técnicos de la comisión europea. Esta regulación resulta idéntica a la planteada en el artículo 8 del Real Decreto-Ley 10/2022, de 13 de mayo, ya que la fecha empleada en aquella ocasión, el 26 de abril de 2022, coincide con el mismo hito negociador. Debe recordarse que el empleo de dicho acontecimiento como fecha umbral no atiende a un criterio discrecional sino, al contrario, permite simultáneamente eximir a aquellas coberturas que no pudiesen internalizar el efecto positivo derivado de la extensión del mecanismo ibérico (evitando, por ello, el pago del coste del ajuste de un mecanismo del cual no pudieron beneficiarse en el momento de la suscripción de la cobertura) y, a la vez, prevenir determinados comportamientos fraudulentos que buscasen celebrar coberturas instrumentales con el único propósito de resultar exentos del pago del ajuste (circunstancia esta última que recomienda adelantar la fecha umbral a un momento anterior a la propia entrada en vigor del real decreto-ley).

La regulación anterior, basada en la fecha del 7 de marzo antes mencionada, encuentra una excepción en aquellos casos en los que la vía acreditativa empleada corresponda con la presentación de los contratos minoristas, posibilidad circunscrita a empresas con integración vertical. En estos casos, existen varias razones que recomiendan el mantenimiento de la fecha del 26 de abril de 2022 como umbral para la presentación de dichas coberturas naturales.

En primer lugar, el propio proceso de rotación y renovación de los contratos previsto en el artículo 8 del Real Decreto-ley 10/2022, de 13 de mayo, por el cual todas aquellas prórrogas o renovaciones de contratos minoristas producidas con posterioridad al 26 de abril de 2022 han pasado a soportar el coste del ajuste. Segundo, la propia duración de los contratos minoristas que, en su inmensa mayoría, cuentan con una duración de un año, por lo que a la fecha de extensión del mecanismo ibérico más allá de mayo de 2023, puede decirse que se ha producido una rotación casi completa de todos los contratos de suministro de energía eléctrica. Tercero, y quizá más relevante, la propia adaptación de los agentes a la existencia del mecanismo ibérico ha llevado a estos a incorporar cláusulas de repercusión directa («pass-through») del coste del ajuste a sus consumidores finales. Aceptada esta adaptación contractual de naturaleza privada entre las partes, generalizada por la duración y el proceso de rotación de los contratos antes descrita, la necesidad de permitir la exención de la energía asociada a dichos contratos pierde entonces toda su relevancia.

Finalmente, y al igual que con la aprobación del Real Decreto-ley 10/2022, de 13 de mayo, todos los aspectos regulatorios aprobados por medio de este real decreto-ley han sido el resultado del proceso de negociación con los servicios técnicos de la Comisión Europea, con los que se ha acordado la extensión del mecanismo en los términos expuestos en este texto normativo, esperándose la adopción de la decisión de autorización de la extensión por parte de la Comisión Europea en los próximos días.

III

El artículo 86 de la Constitución permite al Gobierno dictar decretos-leyes «en caso de extraordinaria y urgente necesidad», siempre que no afecten al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el título I de la Constitución, al régimen de las comunidades autónomas ni al Derecho electoral general.

El real decreto-ley constituye un instrumento constitucionalmente lícito, siempre que, tal como reiteradamente ha exigido el Tribunal Constitucional (sentencias 6/1983, de 4 de febrero, FJ 5; 11/2002, de 17 de enero, FJ 4; 137/2003, de 3 de julio, FJ 3, y 189/2005, de 7 julio, FJ 3; 68/2007, FJ 10, y 137/2011, FJ 7), el fin que justifica la legislación de urgencia sea subvenir a una situación concreta, dentro de los objetivos gubernamentales, que por razones difíciles de prever requiere una acción normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido por la vía normal o por el procedimiento de urgencia para la tramitación parlamentaria de las leyes, máxime cuando la determinación de dicho procedimiento no depende del Gobierno.

Debe quedar, por tanto, acreditada «la existencia de una necesaria conexión entre la situación de urgencia definida y la medida concreta adoptada para subvenir a ella (SSTC 29/1982, de 31 de mayo, FJ 3; 182/1997, de 20 de octubre, FJ 3, y 137/2003, de 3 de julio, FJ 4).

En este sentido, dos elementos fundamentales justifican la adopción de esta modificación normativa con carácter de urgencia relacionados con la nueva senda del precio de referencia del gas natural proyectado para el periodo abril-diciembre 2023, y con el tiempo material establecido para la presentación de las coberturas por parte de los agentes del mercado, como se explicará a continuación.

En primer lugar, no existe ninguna duda acerca de la necesidad de abordar la presente modificación normativa por medio de una disposición normativa con fuerza de ley, dado que en ella se incluye la modificación del Real Decreto-ley 10/2022, de 13 de mayo, por el que se establece con carácter temporal un mecanismo de ajuste de costes de producción para la reducción del precio de la electricidad en el mercado mayorista.

Aceptado el rango legal antes mencionado, debe destacarse que la nueva trayectoria para el precio de referencia del gas natural supone una alteración respecto de la existente. Así, de no producirse la modificación normativa aprobada por medio de este real decreto-ley, el precio de referencia del gas natural para el mes de abril sería de 60 €/MWh. Sin embargo, con la nueva regulación propuesta, este valor se situará en 56,1 €/MWh, de conformidad con la nueva trayectoria lineal acordada con la Comisión Europea hasta diciembre de 2023. Por ello, esta modificación legislativa debe surtir efectos con anterioridad al propio inicio del mes de abril, ya que de lo contrario se produciría un salto regulatorio y un retroceso indeseable en la senda creciente del precio de referencia del gas natural (pasando de los 60 €/MWh a los 56,1€/MWh antes mencionados) que afectaría a todas las instalaciones marginales que deben internalizar la cuantía unitaria en las ofertas presentadas en el mercado diario, cuantía unitaria determinada precisamente a partir del valor del precio de referencia del gas natural antes mencionado.

Más aún, para cumplir con el acuerdo de la Comisión y lograr que el precio de referencia del gas natural de 56,1 €/MWh se aplique durante todo el mes de abril, resulta necesario que dicho valor se encuentre vigente en el momento de la casación del mercado diario para el día 1 de abril, esto es, debe resultar de aplicación el 31 de marzo de 2023, ya que de lo contrario no se podrían asegurar los anteriores resultados.

Lo anterior pone de manifiesto de forma evidente la extraordinaria y urgente necesidad de abordar esta modificación legislativa con la mayor celeridad posible, ya que de lo contrario no podría garantizarse el cumplimiento de los términos pactados con la Comisión Europea en relación con la extensión del mecanismo ibérico más allá de mayo de 2023 y, más importante, privaría a los consumidores españoles de una mejora en el nivel de protección que ofrece el mecanismo (en la forma de un menor precio de referencia del gas).

Adicionalmente, el propio texto normativo incorpora una nueva ventana de declaración de las coberturas que permita a los agentes resultar exentos del pago del coste del ajuste. Esta regulación incluye, por un lado, un periodo de 15 días hábiles para la presentación de las coberturas antes mencionadas, así como indirectamente, un mínimo periodo para que el operador del mercado pueda agregar toda la energía declarada exenta y pueda aplicarla a partir del 1 de junio de 2023. Teniendo en cuenta estos plazos, resulta igualmente urgente que el contenido de este real decreto-ley surta efectos con la mayor rapidez posible, de tal forma que se asegure el éxito de dichas coberturas declaradas antes de que se dé el inicio del nuevo periodo de extensión, de junio a diciembre de 2023.

En consecuencia, la extraordinaria y urgente necesidad de aprobar este real decreto-ley se inscribe en el criterio político o de oportunidad que corresponde al Gobierno en cuanto órgano de dirección política del Estado, y esta decisión, sin duda, supone una ordenación de prioridades políticas de actuación, centradas en el cumplimiento de la seguridad jurídica y la garantía de precios justos y competitivos a los ciudadanos y las empresas.

Asimismo, se destaca que este real decreto-ley no afecta al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el título I de la Constitución, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general.

Por todo lo expuesto, concurren de esta forma las circunstancias de «extraordinaria y urgente necesidad» que constituyen el presupuesto habilitante exigido al Gobierno por el artículo 86.1 de la Constitución para dictar reales decretos-leyes.

IV

Este real decreto-ley se adecua a los principios de buena regulación previstos en el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en particular, a los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia.

Así, atendiendo a los principios de necesidad y eficacia, existe un claro y evidente interés general que sustenta la medida que se aprueba en la norma, siendo así el real decreto-ley el instrumento más inmediato y eficaz para garantizar su consecución. Se respeta asimismo el principio de proporcionalidad, dado que contiene la regulación meramente imprescindible para la consecución de los objetivos previamente mencionados.

A su vez, la norma resulta coherente con el vigente ordenamiento jurídico, ajustándose, por ello, al principio de seguridad jurídica. Y, por último, en cuanto al principio de transparencia, esta norma, si bien está exenta de los trámites de consulta pública, audiencia e información pública por tratarse de un decreto-ley, tal y como autoriza el artículo 26.11 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, define claramente sus objetivos, reflejados tanto en su parte expositiva como en la Memoria que lo acompaña. Por último, en relación con el principio de eficiencia, en este real decreto-ley se ha procurado que la norma genere las menores cargas administrativas para los ciudadanos y las empresas.

El presente real decreto-ley se dicta al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1. 13.ª y 25.ª de la Constitución Española, que atribuye al Estado la competencia en materia de bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica y de bases del régimen minero y energético, respectivamente.

En su virtud, haciendo uso de la autorización contenida en el artículo 86 de la Constitución Española, a propuesta de la Ministra para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, y previa deliberación del Consejo de Ministros en su reunión del día 28 de marzo de 2023,

DISPONGO:

DISPOSICIONES FINALES