Sumario

La reciente entrada en vigor de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, ha supuesto atribuir un mayor protagonismo a los principios fundamentales que inspiran la normativa europea de contratación pública, potenciando muy especialmente los de concurrencia, publicidad y transparencia e integridad. Ciertamente, si los niveles ya alcanzados con la normativa de transparencia, y la anterior normativa contractual, resultaban elevados, todavía lo serán más con la nueva normativa estatal de contratos del sector público.

A la Comunidad Autónoma de Aragón corresponden, de acuerdo con los apartados 11.º y 12.º del artículo 75 del Estatuto de Autonomía, y con la finalidad de que pueda desarrollar políticas propias, las competencias de desarrollo legislativo y ejecución de la legislación básica que en materia de contratación administrativa establezca el Estado al amparo del artículo 149.1.18.ª de la Constitución, respecto de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma y de las restantes Administraciones Públicas aragonesas, incluidas las entidades locales. En materia de contratación, el Tribunal Constitucional ha declarado que "la normativa básica en materia de contratación administrativa tiene principalmente por objeto, aparte de otros fines de interés general, proporcionar las garantías de publicidad, igualdad, libre concurrencia y seguridad jurídica que aseguren a los ciudadanos un tratamiento común por parte de todas las Administraciones públicas" (Sentencia del Tribunal Constitucional 141/1993, FJ. 5). De este modo, serán normas básicas las que estén en conexión con tales garantías y principios "mientras que no lo serán aquellas otras prescripciones de detalle o de procedimiento que, sin merma de la eficacia de tales principios básicos, pudieran ser sustituidas por otras regulaciones asimismo complementarias o de detalle, elaboradas por las Comunidades Autónomas con competencias para ello" (Sentencia del Tribunal Constitucional 141/1993, FJ. 5). En particular, el Tribunal Constitucional ha admitido que las Comunidades Autónomas establezcan desarrollos normativos que prevean especialidades en la tramitación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos (Sentencia del Tribunal Constitucional 237/2015, FJ. 7).

Uno de los objetivos esenciales de la nueva Ley de Contratos del Sector Público ha sido imponer la máxima publicidad, transparencia y concurrencia en la contratación, incidiendo especialmente sobre procedimientos previstos en la normativa anterior como el negociado sin publicidad por razón de la cuantía y el contrato menor, que no contaban con garantías suficientes para impedir que, en ocasiones, se hiciese un uso incorrecto de los mismos. El primero de ellos ha sido suprimido en la Ley estatal, a semejanza de lo sucedido en Aragón con ocasión de la Ley 5/2017, de 1 de junio, de Integridad y Ética Públicas. Y en relación con el segundo, durante la tramitación parlamentaria de la Ley, y ciertamente con una cuestionable técnica normativa que está dando lugar a interpretaciones dispares y una gran inseguridad jurídica, se introdujo la prohibición de que un mismo contratista suscriba contratos menores por importe que, individual o conjuntamente, supere los umbrales previstos. En ausencia de concurrencia, por tanto, la norma básica estatal impide adjudicaciones sucesivas a un mismo contratista utilizando el procedimiento del contrato menor.

No obstante, tal y como señaló la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón en su Informe 3/2018, de 13 de febrero, dicha prohibición debería ceñirse única y exclusivamente a los supuestos de adjudicación directa en los que no haya habido publicidad o concurrencia. La norma estatal cuenta con un "vacío legal" en la regulación del procedimiento del contrato menor al no haberse previsto los efectos que produce en su tramitación la evacuación de un trámite de publicidad en el perfil de contratante. Esa falta de previsión produce inseguridad jurídica entre los gestores y los operadores económicos, y de ahí deriva la situación de extraordinaria y urgente necesidad que justifica esta intervención por vía de Decreto-ley.

Las disposiciones contenidas en este Decreto-ley desarrollan las que se recogen en el artículo 118 de la Ley 9/2017, en relación con la tramitación de los expedientes de contratos menores. En esta ocasión, lo que se hace es regular una tramitación con publicidad del procedimiento de contrato menor, con pleno respeto a los elementos definidores de dicho procedimiento, tales como la cuantía máxima de los contratos que pueden adjudicarse con arreglo al mismo, o los documentos que deben constar en el expediente. Siguiendo la lógica que manifestaba la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón en su Informe 3/2018, de que la incompatibilidad a la que se refiere el artículo 118.3 de la Ley 9/2017, únicamente debe operar en los supuestos de adjudicación directa en los que no haya habido publicidad o concurrencia, este Decreto-ley, concretando las especialidades que en la tramitación del contrato menor produce la existencia de publicidad y concurrencia, incluye entre ellas la posible adjudicación sucesiva de contratos menores al mismo contratista cuando la licitación del contrato menor sea objeto de publicidad en el perfil de contratante. Con esa publicidad de la licitación que caracterizará la tramitación de estos procedimientos de contrato menor quedan asegurados los principios de concurrencia, competencia, igualdad de trato a los licitadores y eficiencia en la utilización de los fondos públicos a los que se refiere el artículo 1 de la Ley básica estatal en mucha mayor medida que con la posibilidad de adjudicación directa que permite el artículo 131.3 de la misma "a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación".

La aplicación de la prohibición a que se refiere el artículo 118.3 de la Ley 9/2017, en los supuestos en los que hay publicidad de la licitación y cualquier interesado puede concurrir a la misma, y en los que el contrato se adjudica a la mejor oferta, carecería de todo sentido y sería contrario al principio de igualdad de trato a los licitadores. Supondría "de facto" una prohibición de contratar para quien presenta la mejor oferta en respuesta a un anuncio de licitación en el perfil de contratante en el marco de un contrato de pequeña cuantía. Y sería absolutamente incoherente, si lo comparamos con el resto de procedimientos, abiertos o restringidos, caracterizados por esa misma publicidad que ahora se regula en relación con el procedimiento de contrato menor, y en los que no se dispone prohibición de contratar futura para quien resulte adjudicatario de los mismos.

La urgencia en la adopción de las medidas que incorpora este Decreto-ley viene avalada también por los negativos efectos que la ausencia de un adecuado desarrollo normativo de la tramitación con publicidad y concurrencia del contrato menor puede producir. Tal omisión plantea especiales problemas para las entidades locales aragonesas, dispersas en el territorio de la Comunidad Autónoma y atendidas por un tejido empresarial débil en muchas zonas, básicamente conformado por autónomos y pequeña y mediana empresa. La aplicación de la tramitación ordinaria del contrato menor, no competitivo y por ello con la prohibición señalada en el artículo 118.3 de la Ley 9/2017, supondría que en muchas zonas del territorio los pocos licitadores potenciales quedarían inhabilitados rápidamente para acceder a la contratación de pequeña cuantía, prácticamente obligada por el tipo de compra que realizan gran parte de las entidades locales aragonesas. Además, resultaría contradictorio con el propósito de la normativa básica, y de las normas europeas que incorporan, de favorecer el acceso a la contratación pública de las pequeñas y medianas empresas que, precisamente en las zonas con menor densidad de población y mayor dispersión, allí donde son más valiosas y necesarias, quedarían incursas rápidamente en la prohibición temporal de acceder a contratos menores. Ello supondría, en fin, que en tal situación resultaría complicado, o aun imposible, encontrar contratistas dispuestos a asumir las prestaciones que habitualmente se atendían por la vía del contrato menor.

Por otra parte, el procedimiento abierto simplificado no satisface en ninguna de sus modalidades las necesidades de contratación expuestas, dado que en la alternativa más favorable el procedimiento se extenderá más allá de un mes. No permite dar respuesta, por ello, ni a las necesidades ordinarias de contratación de pequeña cuantía habituales en gran parte del territorio aragonés ni a las necesidades perentorias que han de atender las administraciones y que no pueden satisfacerse por esta vía ni declarando urgente otro procedimiento o aplicando, indebidamente, la tramitación de emergencia.

Es preciso, por ello, en coherencia con la normativa básica, desarrollar las especialidades del contrato menor con publicidad y concurrencia, en línea con lo que ya en su día estableció sin objeción ni tacha constitucional el apartado segundo del artículo 4 de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón de modo que, con la suficiente agilidad, puedan los órganos de contratación suscitar competencia entre los potenciales licitadores, con estricto cumplimiento de las exigencias de publicidad y transparencia, garantizando a un tiempo la selección de la mejor oferta y el control de las adjudicaciones, y previniendo de este modo adjudicaciones reiteradas no debidamente justificadas al mismo contratista. En este supuesto, el control vendría establecido por la concurrencia y transparencia de la adjudicación, dando así estricto y coherente cumplimiento al mandato de la norma básica y haciendo innecesaria la prohibición que esta establece para la tramitación ordinaria del contrato menor, aquella que no precisa de concurrencia.

Para la elaboración de este Decreto-ley han sido tenidos en cuenta los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia, tal como se exige en el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

En su virtud, en uso de la autorización contenida en el artículo 44 del Estatuto de Autonomía de Aragón, ejerciendo las competencias establecidas en los apartados 11.º y 12.º del artículo 75 del Estatuto de Autonomía, a propuesta del Consejero de Hacienda y Administración Pública, de acuerdo con el informe de la Dirección General de Servicios Jurídicos, y previa deliberación del Gobierno de Aragón en su reunión del día 20 de marzo de 2018,

DISPONGO:

DISPOSICIONES FINALES