Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios

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Sumario

Uno de los principios clave que inspiran toda la legislación financiera y la actividad supervisora en el ámbito del mercado de productos y servicios bancarios es la protección al cliente bancario. Este principio implica que el cliente debe disponer de información suficiente para fundamentar su decisión de contratación, y esta información debe ser veraz.

Por ello existen en el ordenamiento diversas previsiones que obligan a las entidades de crédito a ofrecer información y asumir obligaciones de transparencia. Sin embargo, estas previsiones no alcanzarían la eficacia deseada si la normativa financiera desconociera la relevancia que tiene la publicidad a la hora de que el cliente bancario tome, de forma razonada, sus decisiones.

Y este papel trascendental de la publicidad de los servicios y productos bancarios ha venido siendo uno de los aspectos de los que se ha ocupado la regulación bancaria española.

Así, y al amparo del artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, que faculta al Ministro de Economía y Hacienda para dictar las normas necesarias para que la publicidad, por cualquier medio, de las operaciones activas y pasivas de las entidades de crédito incluya todos los elementos necesarios para apreciar sus verdaderas condiciones, regulando las modalidades de control administrativo de dicha publicidad, el Ministro de Economía y Hacienda dictó la Orden del Ministro de Economía y Hacienda, de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito, en la que se establecía, entre otras cuestiones referidas a la transparencia de las operaciones y protección de la clientela bancaria, un régimen de previa autorización para la publicidad de las operaciones y servicios bancarios en los que se aludiera a su coste o rentabilidad para el público.

Este sistema de previa autorización, que tenía un carácter excepcional, y por ello necesariamente debía ser limitado en el tiempo, se ha prolongado sin embargo durante casi dos décadas, periodo en el que los regímenes de control administrativo previo a que se refiere el artículo 5 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, han quedado reducidos prácticamente a la publicidad de productos bancarios.

La singularidad de dicho régimen respecto a los países de nuestro entorno económico, su carácter parcial por cuanto sólo afecta a las operaciones bancarias pero no a las operaciones de inversión en los mercados de valores o a las operaciones de seguro, unido a que dicho régimen de autorización previa entorpece notablemente la agilidad de las ofertas de productos y servicios que demanda el sector financiero y de valores, suponiendo una anomalía y perturbación innecesaria de la actividad empresarial, permite concluir que tal régimen debe modificarse.

En nuestro entorno comunitario, y cada vez en mayor medida en España, son comunes los sistemas de autorregulación publicitaria, sistemas que gozan de un considerable y creciente reconocimiento por parte de las autoridades comunitarias y por el propio legislador nacional.

Así, ya la Directiva 84/450/CEE del Consejo, de 10 de septiembre de 1984, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad engañosa, afirmaba que «los controles voluntarios ejercidos por organismos autónomos para suprimir la publicidad engañosa pueden evitar el recurso a una acción administrativa o judicial y que por ello deberían fomentarse». Por ello, conviene estimular la adhesión voluntaria por parte de las entidades a alguno de los organismos de autorregulación de la actividad publicitaria que, además, cumpla los requisitos establecidos por la Recomendación 98/257/CE de la Comisión, de 30 de marzo, relativa a los principios aplicables a los órganos responsables de la solución extrajudicial de los litigios en materia de consumo, en la medida en que ello redundará en la mejora de la calidad publicitaria en el ámbito de los servicios bancarios.

Por otra parte, las entidades, a través de su actividad publicitaria, están asumiendo una serie de riesgos específicos de carácter legal y reputacional que, al igual que los de otra naturaleza, deben cubrir adecuadamente. Teniendo en cuenta que uno de los requisitos para la realización de la actividad bancaria, de conformidad con lo establecido en la Ley 26/1988, de 29 de julio, es disponer «de una estructura organizativa adecuada, con líneas de responsabilidad bien definidas, transparentes y coherentes, así como de procedimientos eficaces de identificación, gestión, control y comunicación de los riesgos a los que estén o puedan estar expuestos, junto con mecanismos adecuados de control interno, incluidos procedimientos administrativos y contables sólidos», compete al supervisor verificar que las entidades disponen de los mecanismos de control interno necesarios para la minimización de tales riesgos.

Por ello, y teniendo también en cuenta tanto el objetivo de dar un tratamiento homogéneo a la publicidad de los distintos productos financieros, de contar con un régimen similar al de la publicidad general de productos y servicios, así como el objetivo de minimización de los riesgos de las entidades, se sustituye el actual régimen de previa autorización por un sistema de control de la publicidad basado en dos elementos: uno preventivo, a través de la elaboración de criterios específicos de la publicidad financiera que guíen su claridad y honestidad y de la exigencia de unos procedimientos y controles internos que tiendan a favorecer tal exigencia; y otro que permita la corrección de eventuales conductas inadecuadas, para lo cual el Banco de España podrá exigir el cese o la rectificación de la publicidad que no cumpla las previsiones de esta orden, y ello sin menoscabo de las acciones a que alude la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, para la rectificación o cese de la publicidad ilícita.

La presente orden se dicta en uso de la habilitación expresamente conferida al Ministro de Economía y Hacienda por el artículo 48.2.d) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito. Por tanto, conforme al apartado 3 del mismo artículo, las disposiciones que, en el ejercicio de sus competencias, puedan dictar las comunidades autónomas sobre las materias contempladas en esta orden no podrán ofrecer un nivel de protección de la clientela inferior.

En su virtud, de acuerdo con el Consejo de Estado, dispongo: