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• INTRODUCCION
• Artículo 1  Objeto
• Artículo 2  Función de vigilancia y supervisión
• Artículo 3  Especialidades de la función de vigilancia y supervisión en instituciones de inversión colectiva de inversión libre
• Artículo 4  Especialidades de la función de vigilancia y supervisión en instituciones de inversión colectiva de instituciones de inversión colectiva de inversión libre
• Artículo 5  Función de custodia de valores y efectivo de instituciones de inversión colectiva
• Artículo 6  Función de administración de valores y efectivo de instituciones de inversión colectiva
• Artículo 7  Especialidades de la función de custodia y administración de valores y efectivo de instituciones de inversión colectiva de inversión libre
• Artículo 8  Liquidación de la suscripción y reembolso de participaciones
• Artículo 9  Manual de procedimientos internos
• Artículo 10  Estados de posición
• DISPOSICIONES DEROGATORIAS
  • Disposición derogatoria única  Derogación normativa
• DISPOSICIONES FINALES
  • Disposición final primera  Títulos competenciales
  • Disposición final segunda  Habilitación a la Comisión Nacional del Mercado de Valores
  • Disposición final tercera  Entrada en vigor

Artículo 1 Objeto

La presente orden ministerial tiene por objeto la concreción y desarrollo de las funciones de vigilancia, supervisión, custodia y administración que el Título V del Reglamento por el que se desarrolla la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, y se adapta el régimen tributario de las Instituciones de Inversión Colectiva (en adelante, Reglamento de la Ley 35/2003), encomienda al depositario de instituciones de inversión colectiva, así como la concreción del contenido de los estados de posición recogidos en el artículo 4.3 del Reglamento de la Ley 35/2003.

Artículo 2 Función de vigilancia y supervisión

1. De conformidad con lo establecido en el artículo 93 del Reglamento de la Ley 35/2003, y para el ejercicio de las funciones de vigilancia y supervisión de la gestión de las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva, y en su caso, de la gestión de los administradores de las sociedades de inversión, los depositarios de las citadas instituciones deberán específicamente:

• a) comprobar que las operaciones realizadas sobre bienes, derechos, valores o instrumentos, por la sociedad gestora o por los administradores de las sociedades de inversión, por cuenta de las instituciones de inversión colectiva, lo han sido en régimen de mercado.
• b) comprobar que las operaciones de los fondos de inversión y de las sociedades de inversión cumplen los requisitos, coeficientes, criterios y limitaciones que establecen los artículos 36 y siguientes del Reglamento de la Ley 35/2003 y demás normativa aplicable. El depositario deberá verificar que los activos de las instituciones de inversión colectiva se han invertido de acuerdo con la vocación inversora definida por la institución de inversión colectiva en el folleto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30.2 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva. Estas comprobaciones y verificaciones se realizarán con periodicidad mensual.
• c) supervisar los procedimientos, criterios y fórmulas utilizados por la sociedad gestora y por los administradores de las sociedades de inversión para el cálculo del valor liquidativo de las participaciones de los fondos de inversión y de las acciones de las sociedades de inversión.

Con el fin de hacer efectiva esta obligación, el depositario deberá articular un sistema de control que le permita verificar los procedimientos específicos de valoración con los que cuenta la sociedad gestora o, en su caso, los administradores de la sociedad de inversión. La sociedad gestora o, en su caso, los administradores de la sociedad de inversión, deberán informar al depositario de cualquier modificación que se introduzca en dichos procedimientos específicos de valoración. El detalle de este sistema de control y la periodicidad de los controles se recogerá en el manual de procedimientos internos al que hace referencia el artículo 9. Esta periodicidad será, al menos, anual y tendrá lugar siempre que se produzcan modificaciones normativas que afecten a la obligación de llevar a cabo el cálculo del valor liquidativo, o modificaciones en las políticas de inversión de la institución de inversión colectiva.

El depositario deberá también verificar el cálculo del valor liquidativo de las participaciones o, en su caso, de las acciones de la institución de inversión colectiva, realizados por la sociedad gestora o por los administradores de la sociedad de inversión. Para ello, el depositario podrá utilizar criterios de comparación contra índices de referencia y umbrales de tolerancia previamente establecidos. La periodicidad de estas verificaciones será al menos mensual, y en todo caso, estará establecida en el manual de procedimientos internos a que se refiere el artículo 9.

Cuando el patrimonio de las instituciones de inversión colectiva esté invertido en activos no negociados en mercados secundarios oficiales, en otros mercados regulados o en sistemas multilaterales de negociación, el depositario deberá verificar que los parámetros utilizados en la valoración de los activos de acuerdo con los procedimientos de valoración de la sociedad gestora o, en su caso, de los administradores de la sociedad de inversión, son los adecuados y reflejan los movimientos y situación de los mercados. La periodicidad de estas verificaciones será, al menos, mensual.

Lo dispuesto en el párrafo anterior también será de aplicación cuando se trate de la valoración de activos ilíquidos o cuya cotización de mercado no es representativa.

2. En el caso de instituciones de inversión colectiva inmobiliarias, el depositario comprobará, además, que se cumplen las obligaciones de tasación a las que hacen referencia, en su caso, los artículos 57, 61, 62 y 63 del Reglamento de la Ley 35/2003, y que se cumplen los correspondientes criterios y coeficientes de inversión.

En el caso de fondos de inversión inmobiliaria, respecto de los inmuebles y derechos sobre los mismos, el depositario deberá comprobar que en el cálculo del valor liquidativo están incluidos los nuevos valores de tasación de los inmuebles que haya correspondido tasar en cada mes, de acuerdo con el calendario de tasaciones al que se refiere el artículo 63.4 del Reglamento de la Ley 35/2003.

3. Los depositarios recibirán los estados reservados de las sociedades gestoras o, en su caso, de los administradores de las sociedades de inversión, al menos quince días antes de que deban remitirse a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, con el objeto de llevar a cabo las comprobaciones oportunas sobre la conciliación de las posiciones de la institución de inversión colectiva.

En relación con el folleto informativo y la información pública periódica, el depositario deberá contrastar con carácter previo a la remisión de esta información por la sociedad gestora o, en su caso, los administradores de la sociedad de inversión a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la exactitud, calidad y suficiencia de la misma.

4. A efectos de lo dispuesto en el artículo 93.3 del Reglamento de la Ley 35/2003, se entenderá que una anomalía es de especial relevancia, entre otros casos, cuando pudiera tener un impacto apreciable sobre el valor liquidativo de las participaciones de los fondos de inversión y de las acciones de las sociedades de inversión, así como cuando se trate de actos u omisiones calificados como infracciones graves o muy graves en el capítulo VI de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión colectiva.

5. Los depositarios verificarán que los procedimientos de comercialización establecidos por la sociedad gestora en documentos, tales como, los manuales de comercialización, se adecuan a las previsiones que establezca la normativa que les sea de aplicación, en los casos en los que la sociedad gestora actúa como comercializadora directamente.

6. Las funciones de vigilancia y supervisión establecidas en el presente artículo podrán ser objeto de delegación en terceras entidades, de acuerdo con los siguientes requisitos:

• a) El depositario conservará la plena responsabilidad respecto de las funciones de vigilancia y supervisión delegadas. La delegación no podrá alterar las relaciones y obligaciones del depositario con los partícipes o, en su caso, accionistas de la sociedad de inversión.
• b) Los contratos de delegación deberán incluir expresamente el compromiso de la entidad que recibe la delegación de facilitar y permitir la labor de supervisión que, en su caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores entienda necesario realizar en sus dependencias. Asimismo, el contrato de delegación deberá garantizar que se cumple con las obligaciones de información a la Comisión Nacional del Mercado de Valores establecidas en el artículo 93 del Reglamento de la Ley 35/2003.
• c) La entidad o entidades en las que se deleguen las funciones deberán contar con la competencia y capacidad para desempeñarlas de forma fiable y profesional, realizar eficazmente los servicios delegados y comunicar al depositario cualquier suceso que pueda afectar de manera significativa al desempeño eficaz y conforme a la normativa aplicable de las funciones delegadas.
• d) El depositario deberá establecer procedimientos adecuados de control de la actividad de la entidad en la que se efectúa la delegación. Dentro de estos procedimientos deberán figurar medidas para evaluar el nivel de cumplimiento de la entidad en la que se efectúa la delegación. Asimismo, el depositario podrá dar en cualquier momento instrucciones adicionales a dicha entidad, así como revocar la delegación, con efecto inmediato, si no se están desempeñando las funciones adecuadamente.
• e) El depositario no podrá delegar estas funciones ni en la sociedad gestora, ni en las entidades en las que la sociedad gestora haya delegado su función de cumplimiento normativo.

Artículo 3 Especialidades de la función de vigilancia y supervisión en instituciones de inversión colectiva de inversión libre

1. Al depositario de instituciones de inversión colectiva de inversión libre, dentro de los términos específicos de la normativa reguladora de este tipo de instituciones de inversión colectiva, le será aplicable lo dispuesto en el artículo 2.

2. Cuando una institución de inversión colectiva de inversión libre de las reguladas en el artículo 43 del Reglamento de la Ley 35/2003, contrate los servicios de un intermediario financiero que le proporcione financiación, liquide sus operaciones y le preste otros servicios financieros, haciéndose cargo de los activos de la institución de inversión colectiva, (en adelante, el intermediario financiero), la sociedad gestora o, en su caso, los administradores de la sociedad de inversión darán a conocer al depositario los contratos que vayan a celebrar con dichos intermediarios financieros, de manera que los depositarios puedan cerciorarse de que el contenido de estos contratos les permite llevar a cabo sus funciones adecuadamente.

3. El intermediario financiero deberá contar con calificación crediticia favorable de una agencia especializada en calificación de riesgos de reconocido prestigio. En concreto, dicha calificación consistirá en que, en el largo plazo, la entidad tenga como mínimo una fuerte capacidad para atender al pago de sus obligaciones y, en el corto plazo, una satisfactoria capacidad para atender al pago de sus obligaciones.

4. La frecuencia de las verificaciones que realice el depositario sobre el cálculo del valor liquidativo, estará en consonancia con la periodicidad de cálculo de valor liquidativo de la institución de inversión colectiva de inversión libre.

Artículo 4 Especialidades de la función de vigilancia y supervisión en instituciones de inversión colectiva de instituciones de inversión colectiva de inversión libre

1. Al depositario de instituciones de inversión colectiva de instituciones de inversión colectiva de inversión libre, dentro de los términos específicos de la normativa reguladora de este tipo de instituciones de inversión colectiva, le será aplicable lo dispuesto en el artículo 2.

2. En el caso de instituciones de inversión colectiva de instituciones de inversión colectiva de inversión libre de las reguladas en el artículo 44 del Reglamento de la Ley 35/2003, el depositario establecerá un sistema de control para que los procedimientos de selección de las inversiones que siga la sociedad gestora o, en su caso, los administradores de la sociedad de inversión, cumplen los criterios exigidos por la normativa que les sea de aplicación. La sociedad gestora o, en su caso, los administradores de la sociedad de inversión, estará obligada a facilitar al depositario cuanta información y justificación documental le solicite a tales efectos. Así mismo, la sociedad gestora o, en su caso, los administradores de la sociedad de inversión, deberá facilitar que el depositario pueda en su caso dirigirse a las entidades pertinentes.

3. La frecuencia de las verificaciones que realice el depositario sobre el cálculo del valor liquidativo de este tipo de instituciones de inversión colectiva, estará en consonancia con la periodicidad de cálculo de valor liquidativo de la institución de inversión colectiva de instituciones de inversión colectiva de inversión libre.

Artículo 5 Función de custodia de valores y efectivo de instituciones de inversión colectiva

1. El depositario de una institución de inversión colectiva será responsable de la custodia de todos los valores mobiliarios y demás activos financieros que integren el patrimonio de la institución de inversión colectiva.

2. El depositario llevará a cabo la función de custodia, bien directamente, o bien a través de una entidad participante en los sistemas de compensación, liquidación y registro de los mercados en que vaya a operar, designada por él, conservando en todo caso la responsabilidad derivada de la realización de dichas funciones.

En el momento de efectuar la designación, el depositario deberá establecer los mecanismos, cautelas y procedimientos de control, supervisión y conciliación que sean necesarios para garantizar que, en ningún caso, la disposición de los activos de la institución de inversión colectiva se hace sin su consentimiento y autorización.

3. La función de custodia consistirá en:

• a) la custodia física de los activos en caso de que éstos se encuentren representados mediante títulos.
• b) el mantenimiento de los registros de los activos representados mediante anotaciones en cuenta en el sistema correspondiente, bien de forma directa o a través de uno o varios miembros de dicho sistema.
• c) en caso de que el objeto de la inversión sean otras instituciones de inversión colectiva, la custodia se realizará mediante el registro de las participaciones o acciones a nombre del depositario o de un subcustodio expresamente designado por aquél. Si se registraran directamente a nombre de la institución de inversión colectiva inversora, en la sociedad gestora o entidad delegada que lleve el registro de partícipes, la función de custodia del depositario consistirá en la implementación de los mecanismos que garanticen su intervención y control de los procesos de contratación que promueva la institución de inversión colectiva. Su intervención deberá garantizar que la propiedad, el pleno dominio y la libre disposición de los activos corresponden, en todo momento, a la institución de inversión colectiva.
• d) en el caso de instrumentos financieros derivados no negociados en un mercado o sistema de negociación, la función de custodia del depositario se limitará a la comprobación y control de los procesos de contratación y a garantizar que la disposición de los flujos derivados de dichos contratos no se realiza sin su consentimiento y autorización.
• e) en el caso de fondos de inversión inmobiliaria cuando se trate de inversión en inmuebles y derechos sobre los mismos, el depositario deberá establecer los mecanismos necesarios para garantizar que, en ningún caso, se disponga, sin su consentimiento y autorización, del efectivo que se derive de la enajenación o rescisión de los correspondientes contratos.

4. La custodia de los valores y activos extranjeros será realizada por el depositario, por sí mismo o a través de una o más entidades que sean miembros o tengan abiertas cuentas en miembros de los correspondientes sistemas de registro, compensación y liquidación. Estas entidades serán designadas conforme a lo establecido en el apartado 2 anterior. En estos casos, cuando se opere en mercados extranjeros en los que se permita la utilización de cuentas globales de valores o instrumentos financieros para clientes de una misma entidad, deberán cumplirse los siguientes requisitos:

• a) el depositario emitirá, por cada entidad financiera en que pretenda abrirse una cuenta global, un informe sobre su calidad crediticia y sobre los riesgos específicos, legales y operacionales que entraña esta operativa.
• b) deberá existir una separación absoluta entre la cuenta propia de la entidad y la de terceros, no pudiéndose registrar posiciones de la entidad y de sus clientes en la misma cuenta. La denominación de la cuenta de clientes reflejará expresamente el carácter de cuenta de terceros.
• c) el depositario establecerá un procedimiento interno que permita individualizar contablemente la posición de cada cliente.

Artículo 6 Función de administración de valores y efectivo de instituciones de inversión colectiva

1. La función de administración de los valores negociables y demás activos consistirá en realizar el cobro de los correspondientes rendimientos en las épocas de sus vencimientos o pagos, así como practicar cuantos actos sean necesarios para que los valores o activos custodiados conserven el valor y los derechos que les correspondan con arreglo a las disposiciones legales y demás normas que les sean de aplicación. En los casos en que sea necesario, se contará con el concurso de la sociedad gestora o, en su caso, de los administradores de la sociedad de inversión.

2. En ningún caso podrá la sociedad gestora o, en su caso, los administradores de la sociedad de inversión, abrir cuentas o disponer directamente de los saldos de cuentas pertenecientes a la institución de inversión colectiva. La sociedad gestora o, en su caso, los administradores de la sociedad de inversión, no podrá extender cheques ni ningún otro instrumento de pago contra las cuentas de la institución de inversión colectiva en el depositario o en terceras entidades, siendo el depositario el único autorizado para ello siguiendo las instrucciones de la sociedad gestora o, en su caso, de los administradores de la sociedad de inversión. Cuando la institución de inversión colectiva disponga de cuentas de efectivo en entidades de depósito diferentes al depositario o cuando éste no sea entidad de crédito, únicamente el depositario podrá realizar o autorizar movimientos sobre estas cuentas.

3. El depositario deberá llevar a cabo la liquidación de las operaciones sobre instrumentos financieros. Asimismo, y cuando lo requiera la naturaleza de los activos o las normas del sistema o mercado de que se trate, el depositario podrá intervenir igualmente en la ejecución de las operaciones, conforme a las instrucciones que al efecto le remita la sociedad gestora, o en su caso, los administradores de la sociedad de inversión.

Cuando la institución de inversión colectiva invierta en activos no negociados en mercados secundarios oficiales, ni en otros mercados regulados o en sistemas organizados de negociación, el depositario cumplirá las instrucciones de liquidación que le remita la sociedad gestora o los administradores de la sociedad de inversión, que pondrá a su disposición los documentos confirmatorios de las operaciones enviados por las contrapartes, remitiendo, a requerimiento del depositario, los certificados de posición emitidos por las contrapartes.

4. El depositario deberá asegurarse de que las liquidaciones de valores y de efectivo las recibe en el plazo que determinen las reglas de liquidación que rijan en los correspondientes mercados.

Artículo 7 Especialidades de la función de custodia y administración de valores y efectivo de instituciones de inversión colectiva de inversión libre

1. Cuando una institución de inversión colectiva de inversión libre de las reguladas en el artículo 43 del Reglamento de la Ley 35/2003, contrate los servicios de un intermediario financiero que le proporcione financiación, liquide sus operaciones y le preste otros servicios financieros, haciéndose cargo de los activos de la institución de inversión colectiva (en adelante, el intermediario financiero), la sociedad gestora o, en su caso, los administradores de la sociedad de inversión darán a conocer al depositario los contratos que vayan a celebrar con el intermediario financiero. En dichos contratos deberán figurar las siguientes previsiones encaminadas a garantizar la efectividad de la función de custodia:

• a) el deber del intermediario financiero de suministrar a los depositarios información periódica sobre las posiciones y valoración de la cartera cedida, así como toda la que precise el depositario, tales como, entre otros, documentos, auditorías externas y datos contables.
• b) el deber de aquel intermediario de distinguir, en la información que proporcionen a los depositarios, entre los activos que ya hayan sido objeto de garantía financiera y los que no.
• c) el deber de aquel intermediario de informar a los depositarios sobre la liquidación de las operaciones realizadas.
• d) el sometimiento de las garantías financieras que se otorguen a lo previsto en la normativa que les sea de aplicación.
• e) los procedimientos de control, supervisión y conciliación, así como los pactos necesarios para garantizar la propiedad, libre disponibilidad y pleno ejercicio de los derechos de las instituciones de inversión colectiva sobre los activos que no hayan sido objeto de garantía financiera. En relación con los activos que sí hayan sido objeto de garantía financiera, el depositario debe vigilar el control que hace la sociedad gestora de las garantías y de su restitución.

2. El depositario no será responsable de la custodia de los activos cedidos y custodiados por el intermediario financiero. El folleto explicativo contendrá una mención expresa a esta exclusión de responsabilidad del depositario. En estos supuestos, la sociedad gestora debe verificar los aspectos que garanticen la solvencia y profesionalidad de dichos intermediarios financieros. Se presumirá que la entidad tiene solvencia suficiente cuando cuente con calificación crediticia favorable de una agencia especializada en calificación de riesgos de reconocido prestigio. En concreto, dicha calificación crediticia consistirá en que, en el largo plazo, la entidad tenga como mínimo una fuerte capacidad para atender al pago de sus obligaciones y, en el corto plazo, una satisfactoria capacidad para atender al pago de sus obligaciones.

Artículo 8 Liquidación de la suscripción y reembolso de participaciones

1. El depositario intervendrá en las suscripciones y reembolsos conforme a las instrucciones de la sociedad gestora, a quien corresponde la llevanza del registro de partícipes, asegurándose de que los mismos se realizan conforme a los procedimientos de pago previstos en este artículo y en la forma especificada en los folletos.

2. La suscripción de las participaciones de fondos de inversión deberá efectuarse mediante cheque nominativo librado a favor del fondo, transferencia a una cuenta a favor del mismo o entrega de efectivo directamente al depositario. En los casos en que la suscripción se realice mediante cheque nominativo o transferencia bancaria a favor del fondo, no se considerará hecho el ingreso en la cuenta del fondo hasta la fecha del abono de la transferencia o cheque que respalde la suscripción. En los casos en los que la suscripción se realice mediante efectivo, no se considerará hecho el ingreso en la cuenta del fondo hasta la fecha valor del abono correspondiente.

En el caso de fondos de inversión inmobiliaria y cuando la suscripción se realice mediante aportación de inmuebles, la solicitud no se considerará efectuada hasta la fecha de inscripción del inmueble a nombre del fondo de inversión inmobiliaria en el Registro de la Propiedad.

3. El reembolso será efectuado por el depositario previa orden remitida, expresamente, por la sociedad gestora. El reembolso podrá llevarse a cabo mediante cheque nominativo librado a favor del partícipe, transferencia a una cuenta del titular de las participaciones o entrega de efectivo directamente al partícipe. Para reembolsar a un tercero distinto del titular de las participaciones, la sociedad gestora deberá contar con los documentos que acrediten suficientemente que el partícipe faculta al tercero para actuar en su nombre y recibir el reembolso correspondiente.

4. Lo dispuesto en este artículo será también de aplicación en el caso de adquisición y venta de acciones de sociedades de inversión de capital variable conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del Reglamento de la Ley 35/2003.

Artículo 9 Manual de procedimientos internos

El depositario contará con un manual de procedimientos internos en el que se detallará el ámbito de las revisiones, los métodos utilizados y la periodicidad con la que se llevará a cabo la función de control y vigilancia de los coeficientes, límites, políticas de inversión y criterios para el cálculo del valor liquidativo. Se detallarán también los métodos utilizados en el ejercicio del resto de las funciones que le encomiende la normativa que le sea aplicable. El manual de procedimientos internos deberá ser aprobado por el órgano de administración del depositario y estar siempre convenientemente actualizado.

Artículo 10 Estados de posición

1. El estado de posición a que se refiere el artículo 4.3 del Reglamento de la Ley 35/2003, deberá contener, como mínimo, la siguiente información:

• a) Fecha de la operación, identidad de la institución, así como de su sociedad gestora y depositario, y del partícipe o accionista.
• b) Para suscripciones y reembolsos: número de participaciones o acciones, valor liquidativo a la fecha, importe bruto y neto, comisión percibida por la sociedad gestora, así como el saldo de participaciones o acciones, valor efectivo y porcentaje que representan sobre el patrimonio total de la Institución.

2. Se habilita a la Comisión Nacional del Mercado de Valores para que desarrolle el contenido del estado de posición y establezca el modelo correspondiente. En tanto la Comisión Nacional del Mercado de Valores no haga uso de esta habilitación, las sociedades gestoras y, en su caso, los administradores de las sociedades de inversión podrán continuar remitiendo la información a que se refiere este artículo sin sujeción a modelo.

Disposición derogatoria única Derogación normativa

Quedan derogadas todas las disposiciones de igual o inferior rango que se opongan a lo establecido en la presente orden y, de manera expresa, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 30 de julio de 1992 sobre precisión de las funciones y obligaciones de los depositarios, estados de posición y participaciones significativas en instituciones de inversión colectiva, y el capítulo VI de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 24 de septiembre de 1993, sobre fondos y sociedades de inversión inmobiliaria.

Disposición final primera Títulos competenciales

Esta orden ministerial se dicta al amparo de los títulos competenciales previstos en el artículo 149.1.6.ª y 11.ª de la Constitución.

Disposición final segunda Habilitación a la Comisión Nacional del Mercado de Valores

Se habilita a la Comisión Nacional del Mercado de Valores para que dicte cuantas normas sean precisas para el desarrollo de la presente orden.

Disposición final tercera Entrada en vigor

Esta orden entrará en vigor a los tres meses de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».