Índice

1. Introducción

2. La mediación, el procedimiento sancionador y las acciones de cesación en el contexto autonómico

3. ¿Qué son las prácticas comerciales desleales?

4. La demanda judicial en el ámbito las prácticas comerciales desleales

4.1 ¿Qué son las acciones de cesación?

4.2 ¿Cuáles son los juzgados competentes en el ámbito de la competencia desleal?

4.3 ¿Cuál es el procedimiento?

4.4 ¿Cuánto tiempo hay para presentar la demanda?

4.5 ¿Qué tipos de acciones de cesación hay?

4.5.1 Acción declarativa de deslealtad

4.5.2 Acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura. Asimismo, podrá ejercerse la acción de prohibición, si la conducta todavía no se ha puesto en práctica.

4.5.3 Acción de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal

4.5.4 Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas

4.5.5 Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, si ha intervenido dolo o culpa del agente

4.5.6 Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando la conducta desleal lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico.

5. Cuando la información defectuosa facilitada a las personas consumidoras se considera una práctica desleal por engañosa

6. Acciones de cesación colectivas en materia de competencia desleal

6.1 ¿Cuál es la posición de una persona consumidora afectada por la práctica desleal ante una acción de cesación presentada en defensa de los intereses colectivos o intereses difusos de los consumidores y usuarios en los intereses colectivos?

7. La denuncia administrativa de consumo en el ámbito de las prácticas comerciales desleales

7.1 ¿Cómo se debería de presentar la denuncia ante las prácticas comerciales desleales?

7.2 Aspectos relevantes para considerar que se ha cometido una infracción administrativa, relacionada con las prácticas comerciales desleales más comunes

7.2.1 En relación con la información en la práctica comercial

7.2.2 En relación con la actitud de la empresa en la práctica comercial

7.2.3 En relación a los engaños en la práctica comercial

8. Conclusiones

 

1. Introducción

El artículo 8 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias –TRLGDCU- ya nos advierte que los dos principales problemas con los que deberá enfrentarse una persona consumidora a lo largo de su vida y que requerían una atención especial, por parte de los poderes públicos, serán las prácticas comerciales desleales y las cláusulas abusivas, con lo que, en algún momento, estas personas consumidoras seguramente necesitarán los servicios de asesoramiento y defensa de los profesionales de la abogacía, de las asociaciones de defensa de las personas consumidoras o de los profesionales de las administraciones públicas de consumo y, de forma muy especial, de las Oficinas municipales de información a las personas consumidoras, conocidas popularmente como OMIC.

Las OMIC tienen en España un papel muy relevante en la defensa de los derechos de las personas consumidoras, dependen de los ayuntamientos y tramitan las reclamaciones y las denuncias de las personas consumidoras, de forma coordinada con  los organismos competentes en consumo de las Comunidades Autónomas, que serán las administraciones que deberán iniciar los oportunos procedimientos sancionadores en su ámbito territorial, cuando detecten que las empresas utilizan prácticas comerciales desleales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 47.1.m) del TRLGDCU, donde se tipifica esta conducta como una infracción administrativa en materia de consumo y también pueden, de forma coordinada y de acuerdo con lo establecido en el artículo 33 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal -LCD-, ostentar la legitimación activa para presentar acciones de cesación contra estas prácticas desleales, en defensa de los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores y usuarios.

Debe destacarse que las asociaciones de consumidores o usuarios son las entidades que, hasta ahora, han liderado en España las acciones colectivas en defensa de los derechos colectivos y difusos de las personas consumidoras. Sin embargo, en la mayoría de las administraciones públicas de consumo de las Comunidades Autónomas, se ha optado por potenciar la resolución extrajudicial de conflictos, utilizando la mediación y el arbitraje de consumo, para solucionar cualquier conflicto de consumo, dejando en un segundo plano al procedimiento sancionador y en un tercer y olvidado lugar, las acciones de cesación, aunque la mayoría de legislaciones autonómicas de consumo, prevén estas dos posibilidades de actuación pública.

Sin duda alguna, los sistemas extrajudiciales de resolución de conflictos son el mejor sistema, tanto para personas consumidoras como para empresas, para encontrar la mejor solución a los conflictos que puedan surgir en cualquier relación de consumo y lo pueden hacer de forma sencilla y rápida, sin coste alguno para las partes, siendo la opción por la que optan la mayoría de las empresas socialmente responsables.

Pero el sometimiento voluntario a la mediación o al arbitraje de consumo, por parte de las empresas no siempre se produce y mucho menos por parte de las empresas poco responsables, que muestran un comportamiento objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe y que no actúan conforme a las prácticas honestas del mercado. Estamos hablando de empresas que tienen como objetivo distorsionar el comportamiento de las personas consumidoras para obtener sus beneficios empresariales y muy especialmente de las personas consumidoras que se encuentran en una especial situación de subordinación, indefensión o desprotección, por su estado de salud, por presentar una discapacidad, por tener afectada su capacidad de comprensión o por su edad o su credulidad, entre muchos otros factores de vulnerabilidad.

Por este motivo, cuando hablamos de conflictos de consumo generados por el uso de prácticas comerciales desleales por parte de las empresas, aun es más difícil pensar que podrá llegarse a obtener una solución justa, para las personas consumidoras, utilizando la mediación de consumo o que una empresa de este perfil se someterá voluntariamente al sistema arbitral de consumo, con lo que muchas veces no quedará más alternativa que acudir a la vía judicial o al procedimiento administrativo sancionador.

 

2. La mediación, el procedimiento sancionador y las acciones de cesación en el contexto autonómico

Si analizamos brevemente algunas de las legislaciones a autonómicas de consumo podemos ver, por ejemplo, que el artículo 71.2.g) de la Ley 2/2012, de 28 de marzo, gallega de protección general de las personas consumidoras y usuarias  establece que las OMIC tienen entre sus competencias la recepción de las reclamaciones de los consumidores de su ámbito territorial y la realización de mediación entre los consumidores y las empresas de todas ellas, como paso previo a su derivación a la administración competente para su tramitación, y no se menciona en la ley las acciones de cesación. Con lo que la mediación es claramente la primera opción a intentar ante una reclamación de consumo en esta Comunidad Autónoma.

En el artículo 14 de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía se establece que los órganos de defensa del consumidor deben de adoptar aquellas medidas que favorezcan y promuevan la indemnización y reparación de daños a los consumidores, incluyendo entre ellos los procedimientos voluntarios de resolución de conflictos y menciona específicamente en su artículo 20 que entre las funciones de las OMIC están las de servir de cauce de mediación voluntaria en conflictos y la recepción, registro y acuse de recibo de denuncias, reclamaciones y solicitudes de arbitraje de los consumidores.

Pero en su artículo 40, esta misma ley sí que nos dice que los órganos de defensa del consumidor deben velar para hacer efectivos los derechos de los consumidores adoptando las medidas previstas en esta Ley y en la legislación general de protección de los consumidores que en cada caso sean pertinentes o ejercerán las acciones judiciales que procedan. El artículo 63.2 de la misma ley establece también que la Administración de la Junta de Andalucía, a través del órgano de defensa del consumidor habilitado para ello, podrá instar las acciones de cesación previstas en la normativa para la protección de los intereses colectivos de los consumidores ante las autoridades judiciales o administrativas competentes.

El artículo 20.2 de la Ley 16/2006, de 28 de diciembre, de Protección y Defensa de los Consumidores y Usuarios de Aragón, establece que las Administraciones públicas de Aragón fomentarán la mediación en el procedimiento administrativo de tramitación de las denuncias y reclamaciones de los consumidores presentadas ante las asociaciones de consumidores, las oficinas municipales y comarcales de información al consumidor, así como ante las Administraciones con competencias en materia de consumo, sin perjuicio de las actuaciones inspectoras y sancionadoras que puedan corresponder y en su artículo 15.d) de la misma ley establece que las distintas Administraciones públicas de Aragón adoptarán, dentro del marco de sus competencias, las medidas precisas para promover el ejercicio de las acciones tendentes a solicitar el cese de prácticas engañosas o fraudulentas en la oferta, promoción y publicidad de bienes y servicios realizadas en la Comunidad Autónoma de Aragón.

También el artículo 131-2.1 de la Ley 22/2010, de 20 de julio, del Código de consumo de Cataluña establece que la resolución extrajudicial de los conflictos derivados de una relación de consumo se canaliza principalmente por la mediación y el arbitraje de consumo, sin perjuicio de las materias o los sectores que tengan sistemas públicos extrajudiciales de resolución de conflictos y cuando en su artículo 126-10 nos habla de las competencias de los servicios de consumo, no menciona las acciones de cesación, si bien en su artículo 125-1.1  establece que las administraciones públicas catalanas, por razones de interés público y utilizando los procedimientos establecidos por las leyes, pueden ejercer las acciones pertinentes para hacer cesar las actividades lesivas para los derechos e intereses de las personas consumidoras.

A destacar la contundencia con que se expresa el artículo 33 de la Ley 3/2019, de 22 de marzo, del Estatuto de las Personas Consumidoras en Castilla-La Mancha, que, en su apartado quinto, establece que la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, en el ámbito de sus competencias, deberá actuar para adoptar medidas, especialmente, en materia sancionadora, tendentes a la supresión de las situaciones de violencia económica en la contratación de las personas consumidoras.

Esta comunidad Autónoma opta por potenciar el procedimiento sancionador cuando establece que las prácticas abusivas que vulneren los derechos de las personas consumidoras serán sancionadas por las administraciones competentes en materia de consumo y añade que las administraciones públicas deben de adoptar las medidas que sean de su competencia para conseguir el cumplimiento de la legislación vigente, en especial con la finalidad de que las personas consumidoras estén protegidas contra las cláusulas y las prácticas abusivas ilegibles o de difícil comprensión en los contratos y en las transacciones.

También opta por potenciar las acciones judiciales cuando en su artículo establece que las administraciones, en el ámbito territorial de Castilla-La Mancha, velarán para hacer efectivos los derechos de las personas consumidoras consagrados en la presente ley y en la legislación general o sectorial, recurriendo, cuando sea preciso, al ejercicio de las acciones judiciales oportunas para poner fin a la vulneración de estos derechos.

Así pues, aunque las acciones de cesación o la tramitación de los procedimientos sancionadores contra las prácticas comerciales desleales, no sean generalmente, los métodos más utilizados por las OMIC en estos momentos, vamos a analizar el contexto legal de las acciones de cesación y el procedimiento sancionador, como una vía interesante para aumentar la protección de los derechos de las personas consumidoras contra las prácticas comerciales desleales, en el momento de tramitar sus reclamaciones.

 

3. ¿Qué son las prácticas comerciales desleales?

Debemos partir de una definición de prácticas comerciales, como todo acto, omisión, conducta, manifestación o comunicación comercial, incluida la publicidad y la comercialización, directamente relacionada con la promoción, la venta o el suministro de bienes o servicios, incluidos los bienes inmuebles, así como los derechos y obligaciones, con independencia de que sea realizada antes, durante o después de una operación comercial.

Y dentro del conjunto de las prácticas comerciales, debemos considerar, como prácticas comerciales desleales, según lo que se establece en el artículo 4.1 de la LCD como “todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe” y, en las relaciones con consumidores y usuarios debemos entender como contrario a las exigencias de la buena fe “el comportamiento de un empresario o profesional contrario a la diligencia profesional, entendida ésta como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado, que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del grupo destinatario de la práctica, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores”.

Por lo tanto, una práctica comercial deshonesta o desleal con las personas consumidoras, lo que hace o puede hacer es influir, de manera significativa, en su decisión, distorsionándola, mermando de manera apreciable su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, alterando su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado en relación con: 

- La selección de una oferta u oferente.

- La contratación de un bien o servicio, así como, en su caso, de qué manera y en qué condiciones contratarlo.

- El pago del precio, total o parcial, o cualquier otra forma de pago.

- La conservación del bien o servicio.

- El ejercicio de los derechos contractuales en relación con los bienes y servicios.

Fijémonos que la distorsión o la influencia (dolus malus), debe de ser significativa y que no se refiere a la práctica publicitaria habitual y legítima de efectuar afirmaciones exageradas o respecto de las que no se pretenda una interpretación literal (dolus bonus) y que para valorar su intensidad, debemos tener en cuenta las características personales de la persona consumidora a la que se dirige la práctica comercial, especialmente si se trata de personas consumidoras que son vulnerables respecto a esas relaciones concretas de consumo, ya sea de forma individual o colectiva, por sus características, necesidades o circunstancias personales, económicas, educativas o sociales, haga que se encuentran, aunque sea territorial, sectorial o temporalmente, en una especial situación de subordinación, indefensión o desprotección que les impide el ejercicio de sus derechos como personas consumidoras en condiciones de igualdad, tal y como se establece en el artículo 3.2 del TRLGDCU.

Así pues, para valorar la afectación de la conducta desleal, hablamos de un perfil de referencia de persona consumidora media, para cada grupo de situaciones de vulnerabilidad y las empresas deben de poder prever razonablemente, el comportamiento económico de un grupo claramente identificable de consumidores o usuarios especialmente vulnerables a tales prácticas o al bien o servicio al que se refieran.

Cuando estamos ante prácticas comerciales desleales, el artículo 20 bis del TRLGDCU establece unas medidas correctoras a disposición de los consumidores y usuarios perjudicados, haciendo referencia al artículo 32.1, 1.ª a 4.ª de la LCD, considerando que queda acreditado, salvo prueba en contrario, el uso de prácticas comerciales desleales contra los consumidores y usuarios que haya sido constatado en una resolución firme de una autoridad competente o de un órgano jurisdiccional.

El problema está pues en determinar cuándo se ha producido una práctica desleal y esto se puede hacer, o en el ámbito judicial o en el ámbito del procedimiento administrativo, lo que quiere decir que siempre se deberá presentarse demanda o una denuncia y esperar a la resolución final, pero en una mediación, nunca se podrá probar que ha existido una práctica desleal.

Al ser la mediación de consumo el sistema más utilizado para tramitar las reclamaciones, nos encontramos que casi nunca tendremos una visión real de la gran cantidad de prácticas comerciales desleales que se están produciendo en el mercado y que si detectaríamos en el procedimiento sancionador.

4. La demanda judicial en el ámbito las prácticas comerciales desleales

4.1 ¿Qué son las acciones de cesación?

El artículo 53 del TRLGDCU regula las acciones de cesación y las define como aquellas que se dirigen a obtener una sentencia que condene al demandado a cesar en la conducta y a prohibir su reiteración futura. Esta acción también puede ejercerse para prohibir la realización de una conducta cuando esta haya finalizado al tiempo de ejercitar la acción, si existen indicios suficientes que hagan temer su reiteración de modo inmediato. El artículo 32.1.2 de la LCD regula la acción de cesación de la conducta desleal.

Debemos destacar que el artículo 53 del TRLGDCU establece que a cualquier acción de cesación pueden  acumularse siempre que se solicite la de nulidad y anulabilidad, la de incumplimiento de obligaciones, la de resolución o rescisión contractual y la de restitución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de la realización de las conductas o estipulaciones o condiciones generales declaradas abusivas o no transparentes, así como la de indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de tales cláusulas o prácticas. En estos casos, la acción acumulada accesoria también será competencia del mismo juzgado encargado de la acción principal, la de cesación, por la vía prevista en la ley procesal.

Pero el primer problema con el que se encontrará la persona consumidora cuando quiere ejercer sus derechos es la jurisdicción y el procedimiento aplicable en el ámbito de la competencia desleal, por su complejidad.

4.2 ¿Cuáles son los juzgados competentes en el ámbito de la competencia desleal?

El artículo 9.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial -LPOJ- establece que le corresponderá a la jurisdicción civil conocer del caso por no estar atribuidas a otro orden jurisdiccional, pero el artículo 86 bis.1 de la LOPJ establece que los Juzgados de lo Mercantil conocerán de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil en materia de competencia desleal y publicidad.

Así pues, los juzgados de primera instancia no son los competentes para este tipo de conflictos y la persona consumidora deberá dirigirse a los juzgados mercantiles.

La demanda deberá presentarse ante un juzgado mercantil, a elección de la persona consumidora, al que les corresponda por domicilio de la persona consumidora o bien, el del lugar donde la situación o relación jurídica a que se refiera el litigio haya nacido o deba surtir efectos, en este último caso, siempre que en dicho lugar tengan establecimiento abierto al público o representante autorizado para actuar en nombre de la entidad. Así se establece en los artículos 50, 51 y 52 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil –LEC-.

El artículo 52 de la LEC , nos habla de la competencia territorial en casos especiales y, en su apartado primero nos dice que no se aplican los fueros establecidos en los artículos anteriores y se determinará la competencia de acuerdo con lo establecido en el presente artículo en algunos casos, entre los que ahora nos interesa destacar los que menciona en el apartado  12.º  que establece que, en los juicios en materia de competencia desleal, será competente el tribunal del lugar en que el demandado tenga su establecimiento y, a falta de éste, su domicilio o lugar de residencia, y cuando no lo tuviere en territorio español, el tribunal del lugar donde se haya realizado el acto de competencia desleal o donde se produzcan sus efectos, a elección del demandante.

También el apartado segundo del mismo artículo 52 de la LEC, cuando se refiere a que cuando las normas del apartado primero no fueren de aplicación a los litigios en materia de seguros, ventas a plazos de bienes muebles corporales y contratos destinados a su financiación, así como en materia de contratos de prestación de servicios o relativos a bienes muebles cuya celebración hubiera sido precedida de oferta pública, será competente el tribunal del domicilio del asegurado, comprador o prestatario o el del domicilio de quien hubiere aceptado la oferta, respectivamente, o el que corresponda conforme a las normas de los artículos 50 y 51, a elección del demandante.

Y también el apartado tercero del mismo artículo 52 de la LEC, que nos dice que cuando las normas de los apartados anteriores no fueren de aplicación a los litigios derivados del ejercicio de acciones individuales de consumidores o usuarios será competente, a elección del consumidor o usuario, el tribunal de su domicilio o el tribunal correspondiente conforme a los artículos 50 y 51.

Como estamos hablando de personas consumidoras como demandantes, debemos señalar que el artículo 50 de la LEC, cuando nos habla del fuero general de las personas físicas, en su apartado tercero establece que los empresarios y profesionales, en los litigios derivados de su actividad empresarial o profesional, también pueden ser demandados en el lugar donde se desarrolle dicha actividad y, si tuvieren establecimientos a su cargo en diferentes lugares, en cualquiera de ellos a elección del actor y en el artículo 51 de la LEC, cuando nos habla del fuero general de las personas jurídicas, en su apartado primero, establece que las personas jurídicas pueden ser demandadas en el lugar donde la situación o relación jurídica a que se refiera el litigio haya nacido o deba surtir efectos, siempre que en dicho lugar tengan establecimiento abierto al público o representante autorizado para actuar en nombre de la entidad.

4.3 ¿Cuál es el procedimiento?

El artículo 249.1.4 de la LEC establece que se decidirán en el juicio ordinario, cualquiera que sea su cuantía las demandas en materia de competencia desleal, siempre que no versen exclusivamente sobre reclamaciones de cantidad, en cuyo caso se tramitarán por el procedimiento que les corresponda en función de la cuantía que se reclame. No obstante, se debe estar a lo dispuesto en el punto 12 del apartado 1 del artículo 250 de la LEC cuando se trate del ejercicio de la acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios en materia de publicidad, que establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que supongan el ejercicio de la acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios.

4.4 ¿Cuánto tiempo hay para presentar la demanda?

El artículo 35 de la LCD establece que las acciones de competencia desleal previstas en el artículo 32 prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la finalización de la conducta.

Y en el caso de la prescripción de las acciones en defensa de los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores y usuarios, se rige por lo dispuesto en el artículo 56 del TRLGDCU, donde se establece que las acciones de cesación son imprescriptibles, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 19, apartado 2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación en relación con las condiciones generales inscritas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

4.5 ¿Qué tipos de acciones de cesación hay?

El artículo 32.1 de la LCD establece las acciones que pueden ejercitarse ante las prácticas comerciales desleales y son las siguientes:

4.5.1 Acción declarativa de deslealtad

En este caso estaríamos ante un acto de competencia desleal que queremos que sea declarado como tal por el juzgado. En estos caos no se requiere la producción de daño ni culpa o dolo, pero con la resolución judicial se puede acreditar la existencia de la práctica desleal.

De acuerdo con el artículo 33 de la LCD, cualquier persona física o jurídica que participe en el mercado, cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por la conducta desleal, está legitimada para el ejercicio de esta acción y por lo que hace referencia a las  oficinas municipales de información a las personas consumidoras, el apartado tercero del artículo 33 de la LCD establece que ostentan legitimación activa, en defensa de los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores y usuarios: a) El Instituto Nacional del Consumo y los órganos o entidades correspondientes de las comunidades autónomas y de las corporaciones locales competentes en materia de defensa de los consumidores y usuarios (OMIC) y b) Las asociaciones de consumidores y usuarios que reúnan los requisitos establecidos en el TRLGDCU o, en su caso, en la legislación autonómica en materia de defensa de los consumidores y usuarios.

4.5.2 Acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura. Asimismo, podrá ejercerse la acción de prohibición, si la conducta todavía no se ha puesto en práctica.

Aquí estaríamos ante una práctica desleal que continua en el tiempo o que se puede iniciar y lo que se solicita al juzgado es que se cese o se prohíba.

Tampoco es necesario, en este caso, acreditar ningún perjuicio económico ni dolo o culpa y de acuerdo con el artículo 33 de la LCD, también pueden  accionar cualquier persona física o jurídica que participe en el mercado, cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por la conducta desleal, las OMIC, en defensa de los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores y usuarios,  las asociaciones de consumidores y usuarios i también es interesante el punto cuarto del mismo artículo que establece que el Ministerio Fiscal podrá ejercitar la acción de cesación en defensa de los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores y usuarios, que analizaremos más adelante, de forma más detallada.

De acuerdo con el artículo 53 TRLGDCU, a esta acción se pueden añadir otras acciones accesorias como:

- Acción de nulidad y anulabilidad,

- Acción de incumplimiento de obligaciones,

- Acción de resolución o rescisión contractual

 -Acción de restitución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de la realización de las conductas

- Acción de indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de las prácticas.

4.5.3 Acción de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal

La competencia desleal puede producir efectos negativos que deben ser solucionados, por lo que con esta acción deben acreditarse estos efectos y proponer medidas que sean proporcionales para removerlos.

Aquí tampoco es necesario un daño efectivo ni culpa ni dolo, pero ya vemos que, si deben probarse los efectos negativos y tienen legitimación, para lo que ahora nos interesa, las personas físicas o jurídicas perjudicadas, las OMIC y las asociaciones de personas consumidoras.

4.5.4 Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas

En esta acción lo que se solicita es que se corrijan las informaciones engañosas incorrectas o falsas que debe probar quien demande y están legitimados, para lo que ahora nos interesa, las personas físicas o jurídicas perjudicadas, las OMIC y las asociaciones de personas consumidoras.

4.5.5 Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, si ha intervenido dolo o culpa del agente

Lo que la persona consumidora quiere realmente, es el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal.

En este caso, la persona consumidora tiene legitimación activa en base al artículo 33.1 de la LCD y conforme a lo previsto en el artículo 11.2 de la LEC.

Fijémonos que solo se podrá ejercer esta acción cuando existan daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, si ha intervenido dolo o culpa del agente, con lo que necesitamos una práctica desleal, un daño real, un nexo causal entre la práctica desleal y el daño y la existencia del dolo o culpa.

4.5.6 Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando la conducta desleal lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico.

5. Cuando la información defectuosa facilitada a las personas consumidoras se considera una práctica desleal por engañosa

Ya hemos visto que, para ejercitar algunas de las acciones civiles, en el ámbito de la competencia desleal, es necesario demostrar, por parte de las personas consumidoras, que existe culpa o dolo asociado a la práctica comercial desleal, pero el artículo 20.2 del TRLGDCU establece una excepción, cuando se produce una situación en que la información suministrada a las personas consumidores no ha sido la correcta.

La información necesaria a incluir en la oferta comercial debe facilitarse a las personas consumidoras, principalmente cuando se trate de personas consumidoras vulnerables, en términos claros, comprensibles, veraces y en un formato que garantice su accesibilidad, de forma que aseguren su adecuada comprensión y permitan la toma de decisiones óptimas para sus intereses.

El artículo 20.3 del TRLGDCU establece que no informar correctamente puede ser considerado una práctica desleal por engañosa en iguales términos a los que establece el artículo 7 de la LCD y finalmente, el artículo 20.5 del TRLGDCU establece que la carga de la prueba en relación con el cumplimiento de los requisitos de información establecidos en este artículo incumbirá al empresario y no a la persona consumidora, por lo que es la empresa quine debe acreditar que se ha sido diligente facilitado correctamente la información necesaria.

Debemos preguntarnos si existe una diligencia debida, en el ámbito empresarial, para evitar las prácticas comerciales desleales y la respuesta es que si, que las empresas deben respetar los derechos de las personas consumidoras y una de estos derechos, es el derecho a recibir una información veraz, clara y transparente que les permita tomar una decisión libre y consciente a las personas consumidoras.

El artículo 19.1 del TRLGDCU ya establece que los legítimos intereses económicos y sociales de los consumidores y usuarios deben de respetarse en los términos establecidos en esta norma, aplicándose, además, lo previsto en las normas civiles y mercantiles, en las regulaciones sectoriales de ámbito estatal, así como en la normativa comunitaria y autonómica que resulten de aplicación.

El artículo 8.1.d) del TRLGDCU establece que la información correcta sobre los diferentes bienes o servicios es un derecho básico de las personas consumidoras y que esta información se debe suministrar para facilitar la toma de decisiones óptimas para sus intereses.

Y el artículo 20.1 del TRLGDCU establece que las prácticas comerciales deben, de un modo adecuado al medio de comunicación utilizado, incluir información sobre las características del bien o servicio y su precio, posibilitando que las personas consumidoras tomen una decisión sobre la contratación y el artículo 20 bis del TRLGDCU, en su apartado tercero, establece que, en ningún caso, la existencia de una práctica comercial desleal puede ser utilizada en contra de los intereses de los consumidores y usuarios.

Para ser practica comercial desleal es necesario que la empresa no haya actuado de forma diligente y no haya tomado las precauciones necesarias, que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado para evitar que distorsione o que pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor, haciendo que pueda actuar o pueda abstenerse de hacerlo en relación con: a) La selección de una oferta u oferente. b) La contratación de un bien o servicio, así como, en su caso, de qué manera y en qué condiciones contratarlo. c) El pago del precio, total o parcial, o cualquier otra forma de pago. d) La conservación del bien o servicio. e) El ejercicio de los derechos contractuales en relación con los bienes y servicios. Igualmente, se entiende por distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio, utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que tome una decisión sobre su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado.

El artículo 1104 del Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil, nos dice que la culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. También el artículo 1902 del Código Civil establece que el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.

Con la acción de indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de las prácticas debe de tenerse en cuenta que el artículo 1089 del Código Civil establece que las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia.

6. Acciones de cesación colectivas en materia de competencia desleal

Ya hemos visto que las personas consumidoras, de forma individual están legitimadas para presentar la acción de cesación, pero el artículo 54 del TRLGDCU, en su apartado tercero, nos dice también que la legitimación para el ejercicio de la acción de cesación frente al resto de conductas de empresarios contrarias a la presente norma que lesionen intereses colectivos o intereses difusos de los consumidores y usuarios, se regirá por lo dispuesto en el artículo 11, apartados 2 y 3, de la LEC. Asimismo, estarán legitimados para el ejercicio de esta acción: a) El Instituto Nacional del Consumo y los órganos o entidades correspondientes de las comunidades autónomas y de las corporaciones locales competentes en materia de defensa de los consumidores. b) El Ministerio Fiscal.

Así pues, los servicios públicos de consumo del Estado, de las comunidades autónomas y los de las corporaciones locales, están legitimadas para presentar esta acción de cesación, en los casos de lesiones a los intereses colectivos o intereses difusos, como también el Ministerio Fiscal.

Y también las Asociaciones de defensa de las personas consumidoras, de acuerdo con el artículo 11 de la LEC, que establece que, sin perjuicio de la legitimación individual de los perjudicados, las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas están legitimadas para defender en juicio los derechos e intereses de sus asociados y los de la asociación, así como los intereses generales de los consumidores y usuarios.

En el caso de intereses colectivos, cuando los perjudicados por un hecho dañoso sean un grupo de consumidores o usuarios cuyos componentes estén perfectamente determinados o sean fácilmente determinables, la legitimación para pretender la tutela de esos intereses colectivos corresponde a las asociaciones de consumidores y usuarios, a las entidades legalmente constituidas que tengan por objeto la defensa o protección de éstos, así como a los propios grupos de afectados.

En el caso de los intereses difusos, cuando los perjudicados por un hecho dañoso sean una pluralidad de consumidores o usuarios indeterminada o de difícil determinación, la legitimación para demandar en juicio la defensa de estos intereses difusos corresponderá exclusivamente a las asociaciones de consumidores y usuarios que, conforme a la Ley, sean representativas.

El artículo 6.1.8 de la LEC nos dice que pueden ser parte en los procesos ante los tribunales civiles y en concreto, que están legitimadas para el ejercicio de la acción de cesación para la defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios, las entidades habilitadas conforme a la normativa comunitaria europea para el ejercicio de la acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios.

El mismo artículo 11 de la LEC, en su apartado quinto, recuerda que el Ministerio Fiscal está legitimado para ejercitar cualquier acción en defensa de los intereses de los consumidores y usuarios.

El Ministerio Fiscal, se rige por la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, y de acuerdo con el artículo 124 de la Constitución Española, tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados. Por lo que, en las fiscalías provinciales, existe un Fiscal encargado de la protección jurídica de los consumidores y usuarios, integrado en la Sección de lo Civil, pero que también puede actuar ante la jurisdicción contenciosa administrativa, cuando la protección de la persona consumidora, se desarrolle en el ámbito administrativo.

En el punto 4.3 de la Instrucción 4/2016, de 22 de diciembre, sobre las funciones del Fiscal Delegado de la especialidad civil y de protección jurídica de las personas con discapacidad de las Comunidades Autónomas, referida a la protección de las personas consumidoras, se establece que la labor de los Fiscales Delegados de las CCAA debe ir dirigida a la coordinación con las distintas entidades administrativas encargadas de la protección de los consumidores y usuarios a fin de disponer de la información necesaria para atender los asuntos en que sea precisa una intervención procesal, de supervisar la acción de los distintos delegados provinciales para que exista una homogeneidad de criterios y de planificar la intervención, estableciendo prioridades, por lo que las OMIC pueden y deben de colaborar con el Ministerio Fiscal para poder proteger mejor los derechos de las personas consumidoras.

Por lo que ahora nos interesa analizar, la Circular 2/2018, de 1 de junio, sobre nuevas directrices en materia de protección jurídica de los derechos de los consumidores y usuarios, concreta algunos aspectos importantes, por lo que se refiere a la defensa de la legalidad de los derechos de las personas consumidoras, tanto en su vertiente individual como colectiva y actualiza la Circular 2/2010, de 19 de noviembre, acerca de la intervención del Ministerio Fiscal en el orden civil para la protección de los consumidores y usuarios.

En su apartado tercero, referido a la acción individual, la circular hace referencia al artículo 11.5 de la LEC que establece que el Ministerio Fiscal está legitimado para ejercitar cualquier acción en defensa de los intereses de los consumidores y usuarios, y considera que es necesario fijar criterios de actuación en lo referente a las acciones individuales, para modular el nivel de intervención del Ministerio Fiscal en coherencia con el sentido y finalidad de los principios funcionales de la institución, recogidos en el art. 124 CE.

El artículo 15 de la LEC, en su apartado primero, regula la publicidad e intervención en procesos para la protección de derechos e intereses colectivos y difusos de consumidores y usuarios y nos dice que el Ministerio Fiscal será parte en estos procesos cuando el interés social lo justifique y que el tribunal que conozca de alguno de estos procesos comunicará su iniciación al Ministerio Fiscal para que valore la posibilidad de su personación.

Pero en el caso de las acciones individuales, debemos tomar como referencia el artículo 13 de la LEC que permite la intervención como sujeto no originariamente demandado ni demandante, como un supuesto de intervención voluntaria a resultas de una noticia que puede el Fiscal haber recibido, bien por cauces extraprocesales o también por la decisión del propio Tribunal. 

Dicho esto, la circular marca unas prioridades y establece unas pautas mínimas de actuación y coordinación que se refieren a las situaciones de inferioridad, subordinación e indefensión: “La intervención del Fiscal cuando el consumidor entable una acción individual en su defensa se constituye como un mecanismo excepcional de protección jurídica. En todo caso, el Fiscal debe ponderar cuidadosamente la situación y conocer la opinión del ciudadano afectado para valorar la oportunidad de la misma, en el marco de las correspondientes diligencias preprocesales”.

Las situaciones en que la circular considera que hay que otorgar prioridad se reducen a las siguientes: 1) Situaciones subjetivas que afectan a colectivos especialmente vulnerables. 2) Situaciones objetivas, en atención a bienes o servicios de uso o consumo común ordinario y generalizado.

6.1 ¿Cuál es la posición de una persona consumidora afectada por la práctica desleal ante una acción de cesación presentada en defensa de los intereses colectivos o intereses difusos de los consumidores y usuarios en los intereses colectivos?

Ya hemos visto que una persona consumidora puede ejercer la acción individual de cesación contra las prácticas comerciales desleales de una empresa que la han perjudicado,  pero también puede ser que esa misma empresa, hayan afectado a otras personas consumidoras que también ejerzan la misma acción, con lo que podremos tener una suma de intereses individuales, que a nivel procesal podría dar lugar a una acumulación de pretensiones, regulada en el artículo 72 de la LEC como un procedimiento de intereses plurales que presentan una acción agrupada, que no debe confundirse con la acción colectiva.

Cuando hablamos de intereses colectivos, hablamos de los intereses de un grupo de personas afectadas numeroso determinado o que puede determinarse fácilmente y que puede ser representado por una entidad u organismo, que tiene atribuida esta representación por la ley, para defender los intereses colectivos.

En el caso de las acciones individuales se deben analizar todas las circunstancias concurrentes del caso individual, mientras que en las acciones colectivas el control es abstracto y general.

El artículo 15 de la LEC se establece que, en los procesos promovidos por asociaciones o entidades constituidas para la protección de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios, o por los grupos de afectados, se debe llamar al proceso a quienes tengan la condición de perjudicados por haber sido consumidores del producto o usuarios del servicio que dio origen al proceso, para que hagan valer su derecho o interés individual. Este llamamiento se debe hacer en medios de comunicación con difusión en el ámbito territorial en el que se haya manifestado la lesión de aquellos derechos o intereses.

En concreto, cuando se trate de un proceso en el que las personas consumidoras perjudicadas estén determinadas o sean fácilmente determinables, el demandante debe de comunicar previamente su propósito de presentación de la demanda a todas las personas interesadas y tras el llamamiento, las personas consumidoras pueden intervenir en el proceso en cualquier momento,

Ahora bien, en el caso de una acción de cesación para la defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios esto no es necesario, a no ser que se añadan otras acciones accesorias como, por ejemplo, la acción de restitución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de la realización de las conductas o la acción de indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de las prácticas.

7. La denuncia administrativa de consumo en el ámbito de las prácticas comerciales desleales

El uso de prácticas comerciales desleales constituye una infracción administrativa tipificada en la normativa estatal y autonómica, pero lo que realmente suelen querer las personas consumidoras, en el momento de presentar sus reclamaciones, es que se solucione su conflicto concreto, sin la necesidad de acudir a los juzgados,  con independencia que la administración decida sancionar a la empresa desleal, por lo que nos hemos de preguntar ¿Como podemos transformar un procedimiento sancionador en un procedimiento para obtener una indemnización para la persona consumidora afectada por la infracción?

El procedimiento sancionador, a diferencia del procedimiento judicial o en el caso de aceptarlo voluntariamente la empresa, del procedimiento extrajudicial, no está pensado para que la persona consumidora obtenga el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la comisión de la infracción. Pero el artículo 47.1.m) del TRLGDCU tipifica coma infracción administrativa, en materia de consumo el uso de prácticas comerciales desleales con los consumidores o usuarios y, no debemos olvidar que el artículo 49.6 del TRLGDCU establece que el órgano competente para imponer la sanción puede resolver la terminación del procedimiento sancionador cuando los presuntos infractores propongan compromisos que resuelvan los efectos sobre los consumidores y usuarios derivados de las conductas objeto del expediente y quede garantizado suficientemente el interés público.

Se abre así la posibilidad que, una vez iniciado el procedimiento sancionador, las empresas, puedan verse forzadas a buscar una solución para la persona consumidora afectada por la presunta práctica comercial desleal.

En estos casos, los compromisos a los que se llegue con la persona consumidora son vinculantes y tienen plenos efectos una vez incorporados a la resolución que ponga fin al procedimiento, por lo que también podemos usar el procedimiento sancionador en la defensa de los intereses particulares, pero como vemos, esto requeriría iniciar el procedimiento de denuncia, no el de reclamación y ya hemos comentado al principio de este artículo, que muchas de las oficinas municipales de información al consumidor, lo que hacen es priorizar la mediación y el arbitraje de consumo.

7.1 ¿Cómo se debería de presentar la denuncia ante las prácticas comerciales desleales?

El artículo 58 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP-, establece que la denuncia es una de las formas de iniciar de oficio el procedimiento y, el artículo 62 de la misma ley nos define la denuncia como el acto por el que cualquier persona, en cumplimiento o no de una obligación legal, pone en conocimiento de un órgano administrativo la existencia de un determinado hecho que pudiera justificar la iniciación de oficio de un procedimiento administrativo.

Debemos llamar la atención al hecho que el artículo 62.5 de la LPACAP establece que la presentación de una denuncia no confiere, por sí sola, la condición de persona interesada en el procedimiento. Para ser persona interesada, el artículo 4 de la LPACAP establece que es necesario que:

- Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos.

- Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte.

- Aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva.

Mención especial se hace en el apartado segundo del mismo artículo cuando se dice que las asociaciones y organizaciones representativas de intereses económicos y sociales serán titulares de intereses legítimos colectivos en los términos que la Ley reconozca.

También el artículo 46 del TRLGDCU establece en su apartado noveno que, cuando se vean afectados los intereses generales, colectivos o difusos de los consumidores y usuarios, las asociaciones de consumidores y usuarios constituidas conforme a lo previsto en esta norma, o en la normativa autonómica que les resulte de aplicación, tendrán la consideración de partes interesadas en el procedimiento administrativo sancionador correspondiente cuando el objeto de las actuaciones administrativas coincida con los fines establecidos en sus respectivos Estatutos.

Los requisitos a cumplir en el momento de presentar la denuncia se recogen en el apartado segundo del artículo 62 de la LPACAP cuando dice que las denuncias deberán expresar la identidad de la persona o personas que las presentan y el relato de los hechos que se ponen en conocimiento de la Administración y cuando dichos hechos pudieran constituir una infracción administrativa, deben constatar la fecha de su comisión y, cuando sea posible, la identificación de los presuntos responsables, en este caso, la persona consumidora debe relacionar estos hechos con una práctica comercial desleal.

Los principios del procedimiento sancionador los encontramos en el capítulo III de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público -LRJAP-.

Así pues, las personas consumidoras, a título individual o las asociaciones de personas consumidoras, cuando la infracción afecte a los intereses colectivos o difusos, podrán presentar una denuncia y pedir ser consideradas parte interesada en el procedimiento, alegando que la infracción ha afectado a sus derechos o intereses legítimos individuales o colectivos y pueden pedir:

- La nulidad 

 -La resolución o rescisión contractual

- La restitución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de la realización de las conductas desleales

- La indemnización de daños y perjuicios probados que hubiere causado la aplicación de las prácticas.

Ya hemos dicho que el artículo 49.6 del TRLGDCU abre la puerta a que las partes lleguen a un acuerdo mientras se tramita el procedimiento administrativo y que esto permita al órgano competente para imponer la sanción, resolver la terminación del procedimiento sancionador cuando las partes lleguen a un compromiso que resuelva los efectos sobre la persona consumidora, derivados de las conductas objeto del expediente y quede garantizado suficientemente el interés público.

Instrumentos similares o más potentes aún, se recogen en las distintas normativas autonómicas, aunque ya hemos dicho que se utilizan muy poco por parte de las OMIC.

El artículo 161.3 de la Ley 3/2019, de 22 de marzo, del Estatuto de las Personas Consumidoras en Castilla-La Mancha, cuando nos habla del procedimiento sancionador, abre la posibilidad de suspender los plazos de caducidad, una vez iniciado el procedimiento, el tiempo necesario solicitado por la empresa para llegar a un acuerdo con la persona consumidora, que no podrá ser superior a dos meses. A estos efectos, la persona inculpada debe justificar la propuesta de resolución extrajudicial del conflicto realizada a la persona consumidora, indicando el plazo propuesto para llegar a un acuerdo.

Instrumentos similares o más potentes aún, se recogen en las distintas normativas autonómicas, aunque ya hemos dicho que se utilizan muy poco por parte de las OMIC

El artículo 13 de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía establece que sin perjuicio de las sanciones que procedan, en el procedimiento sancionador podrá exigirse al infractor la reposición de la situación alterada por la infracción a su estado original, la devolución de las cantidades indebidamente percibidas y, en su caso, la indemnización de daños y perjuicios probados causados al consumidor, salvo que el daño haya sido causado por su culpa exclusiva o por la de las personas de las que deba responder civilmente. Una vez determinados dichos daños, serán notificados al infractor para que en el plazo de un mes proceda a su satisfacción, quedando, de no hacerse así, expedita la vía judicial. De esta manera no se abre la vía del acuerdo durante el procedimiento sancionador, sino la reposición como una resolución accesoria a la de la imposición de la sanción.

De manera similar la Ley 22/2010, de 20 de julio, del Código de consumo de Cataluña, tipifica en su artículo 331-3. d), como infracción en materia de transacciones comerciales y en materia de precios realizar prácticas comerciales desleales por acción u omisión que provoquen o puedan provocar a la persona consumidora un comportamiento económico que de otra forma no habría tenido y en su artículo el artículo 333-10 añade que el órgano al que corresponde resolver el expediente puede, como medida complementaria, requerir al infractor la eliminación y el cese de la incorporación de cláusulas o de prácticas que sean consideradas abusivas o desleales y finalmente, el artículo 333-7 establece que con independencia de las sanciones establecidas por la presente ley, en el procedimiento sancionador puede dictarse una resolución para exigir al infractor o infractora la reposición de la situación alterada por la infracción a su estado original y, si procede, la indemnización por daños y perjuicios probados causados a la persona consumidora, que deben ser determinados por el órgano competente para imponer la sanción, queda abierta la pertinente vía judicial, en el caso que  el infractor o infractora no cumpliera voluntariamente esta resolución.

7.2 Aspectos relevantes para considerar que se ha cometido una infracción administrativa, relacionada con las prácticas comerciales desleales más comunes

Las personas consumidoras, en el momento de presentar sus denuncias y los servicios públicos de consumo, en el momento de instruir el oportuno procedimiento administrativo sancionador, pueden valorar la existencia del uso de prácticas comerciales desleales en atención a algunos de los siguientes aspectos:

7.2.1 En relación con la información en la práctica comercial

- Que se omita o se oculte la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa. Es también desleal si la información que se ofrece es poco clara, ininteligible, ambigua, no se ofrece en el momento adecuado, o no se da a conocer el propósito comercial de esa práctica, cuando no resulte evidente por el contexto.

- El artículo 20.3 del TRLGDCU establece que no informar correctamente puede ser considerado una práctica desleal por engañosa en iguales términos a los que establece el artículo 7 de la LCD y finalmente, el artículo 20.5 del TRLGDCU establece que la carga de la prueba en relación con el cumplimiento de los requisitos de información establecidos en este artículo incumbirá al empresario y no a la persona consumidora, por lo que es la empresa quine debe acreditar que se ha facilitado correctamente la información necesaria. 

7.2.2 En relación con la actitud de la empresa en la práctica comercial

- Que merme o pueda mermar de manera apreciable su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que tome una decisión sobre su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado.

- Que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor, haciendo que tome una  decisión por la que éste opta por actuar o por abstenerse de hacerlo en relación con la  selección de una oferta u oferente, la contratación de un bien o servicio, así como, en su caso, de qué manera y en qué condiciones contratarlo, el pago del precio, total o parcial, o cualquier otra forma de pago, la  conservación del bien o servicio, el  ejercicio de los derechos contractuales en relación con los bienes y servicios.

- Que acose, coaccione o utilice la fuerza, o influencia indebida, para mermar la libertad de elección o conducta del destinatario en relación al bien o servicio y, por consiguiente, afecte o pueda afectar a su comportamiento económico.

- Que coaccione y hagan creer al consumidor o usuario que no puede abandonar el establecimiento del empresario o profesional o el local en el que se realice la práctica comercial, hasta haber contratado, salvo que dicha conducta sea constitutiva de infracción penal.

- Que realice visitas en persona, al domicilio del consumidor o usuario, acosando e ignorando sus peticiones para que el empresario o profesional abandone su casa o no vuelva a personarse en ella.

- Que acose a la persona consumidora, realizando propuestas no deseadas y reiteradas por teléfono, fax, correo electrónico u otros medios de comunicación a distancia, salvo en las circunstancias y en la medida en que esté justificado legalmente para hacer cumplir una obligación contractual.

- Que se exija a la persona consumidora, ya sea tomador, beneficiario o tercero perjudicado, que desee reclamar una indemnización al amparo de un contrato de seguro, la presentación de documentos que no sean razonablemente necesarios para determinar la existencia del siniestro y, en su caso, el importe de los daños que resulten del mismo o dejar sistemáticamente sin responder la correspondencia al respecto, con el fin de disuadirlo de ejercer sus derechos.

- Que se exija el pago inmediato o aplazado, la devolución o la custodia de bienes o servicios suministrados por el comerciante, que no hayan sido solicitados por el consumidor o usuario, salvo cuando el bien o servicio en cuestión sea un bien o servicio de sustitución suministrado de conformidad con lo establecido en la legislación vigente sobre contratación a distancia con los consumidores y usuarios.

- Que se informe expresamente al consumidor o usuario de que el trabajo o el sustento del empresario o profesional corren peligro si el consumidor o usuario no contrata el bien o servicio.

7.2.3. En relación a los engaños en la práctica comercial

- Que engañe o pueda engañar con información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre la existencia o la naturaleza del bien o servicio, las características principales del bien o servicio, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al bien o servicio, la asistencia posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones. El alcance de los compromisos del empresario o profesional, los motivos de la conducta comercial y la naturaleza de la operación comercial o el contrato, así como cualquier afirmación o símbolo que indique que el empresario o profesional o el bien o servicio son objeto de un patrocinio o una aprobación directa o indirecta, el precio o su modo de fijación, o la existencia de una ventaja específica con respecto al precio, la necesidad de un servicio o de una pieza, sustitución o reparación, la naturaleza, las características y los derechos del empresario o profesional o su agente, tales como su identidad y su solvencia, sus cualificaciones, su situación, su aprobación, su afiliación o sus conexiones y sus derechos de propiedad industrial, comercial o intelectual, o los premios y distinciones que haya recibido, los derechos legales o convencionales del consumidor o los riesgos que éste pueda correr, cuando el empresario o profesional indique en una práctica comercial que está vinculado a un código de conducta, el incumplimiento de los compromisos asumidos en dicho código, se considera desleal, siempre que el compromiso sea firme y pueda ser verificado, y, en su contexto fáctico, esta conducta sea susceptible de distorsionar de manera significativa el comportamiento económico de sus destinatarios, cuando se comercialice un bien como idéntico a otro comercializado en otros Estados miembros, cuando dicho bien presente una composición o unas características significativamente diferentes, a menos que esté justificado por factores legítimos y objetivos.

- Que confundan o puedan confundir, incluido el riesgo de asociación, con cualesquiera bienes o servicios, marcas registradas, nombres comerciales u otras marcas distintivas de un competidor, siempre que sean susceptibles de afectar al comportamiento económico de los consumidores y usuarios.

- Que actúen como señuelo mediante ofertas comerciales de bienes o servicios a un precio determinado para luego, con la intención de promocionar un bien o servicio diferente, negarse a mostrar el bien o servicio ofertado, no aceptar pedidos o solicitudes de suministro, negarse a suministrarlo en un período de tiempo razonable, enseñar una muestra defectuosa del bien o servicio promocionado o desprestigiarlo.

- Que actúen como señuelo mediante prácticas comerciales relativas a las ventas en liquidación cuando sea incierto que el empresario o profesional se encuentre en liquidación o que, en cualquier otro supuesto, afirmen que el empresario o profesional está a punto de cesar en sus actividades o de trasladarse sin que vaya a hacerlo.

- Que actúen como señuelo ofreciendo un premio, de forma automática, o en un concurso o sorteo, sin conceder los premios descritos u otros de calidad y valor equivalente.

- Que actúen como señuelo ofreciendo un bien o servicio como «gratuito», «regalo», «sin gastos» o cualquier fórmula equivalente, si el consumidor o usuario tiene que abonar dinero por cualquier concepto distinto del coste inevitable de la respuesta a la práctica comercial y la recogida del producto o del pago por la entrega de éste.

- Que actúen como señuelo creando  la impresión falsa, incluso mediante el uso de prácticas agresivas, de que el consumidor o usuario ya ha ganado, ganará o conseguirá un premio o cualquier otra ventaja equivalente si realiza un acto determinado, cuando en realidad no existe tal premio o ventaja equivalente o la realización del acto relacionado con la obtención del premio o ventaja equivalente está sujeto a la obligación, por parte del consumidor o usuario, de efectuar un pago o incurrir en un gasto.

- Que afirme o cree la impresión de que un bien o servicio puede ser comercializado legalmente no siendo cierto.

- Que alegue que los bienes o servicios pueden facilitar la obtención de premios en juegos de azar.

- Que proclame falsamente, que un bien o servicio puede curar enfermedades, disfunciones o malformaciones.

- Que afirme, no siendo cierto, que el bien o servicio sólo estará disponible durante un período de tiempo muy limitado o que sólo estará disponible en determinadas condiciones durante un período de tiempo muy limitado a fin de inducir al consumidor o usuario a tomar una decisión inmediata, privándole así de la oportunidad o el tiempo suficiente para hacer su elección con el debido conocimiento de causa.

- Que se comprometa a proporcionar un servicio posventa a los consumidores o usuarios sin advertirles claramente antes de contratar que el idioma en el que este servicio estará disponible no es el utilizado en la operación comercial.

- Que cree la impresión falsa de que el servicio posventa del bien o servicio promocionado está disponible en un Estado miembro distinto de aquel en el que se ha contratado su suministro.

- Que promocione un bien o servicio similar al comercializado por un determinado empresario o profesional para inducir de manera deliberada al consumidor o usuario a creer que el bien o servicio procede de este empresario o profesional, no siendo cierto.

8. Conclusiones

Cuando una persona consumidora se dirige a una Oficina Municipal de Información a las personas consumidoras para presentar una reclamación de consumo, porqué considera que compró un producto o contrató un servicio a una empresa, influenciado por una práctica comercial que consiguió distorsionar significativamente su voluntad de contratación, ya sea por la publicidad utilizada por la empresa, la manera de promocionar el bien o el servicio, ya sea antes, durante o después de la operación comercial, podemos considerar que estamos ante una práctica comercial desleal.

La mejor solución en estos casos, a mi entender, para la persona consumidora, es no optar por tramitar la reclamación mediante un sistema extrajudicial de resolución de conflictos, como la mediación, sino el de denunciar que la empresa ha cometido una infracción administrativa al usar una práctica comercial desleal

Y cuando esto sucede, la persona consumidora ha visto afectada su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa y esto ha influido de forma negativa en su valoración de la oferta, de la valoración de la contratación o de qué manera y en qué condiciones contratar, o sobre el pago del precio, total o parcial, o cualquier otra forma de pago y seguramente, sobre el ejercicio de los derechos contractuales en relación con los bienes y servicios contratados.

En estos casos, la persona consumidora se suele sentir engañada por la empresa, confundida, mal informada, e incluso acosada y lo que quiere con su reclamación de consumo es anular la contratación que hizo bajo la influencia de la mala práctica comercial, o bien exigir el cumplimento de unas condiciones que se le ofrecieron de forma confusa o que simplemente no se explicaron correctamente y en realidad no figuran en el contrato o no de la manera que se insinuó en la práctica comercial.

La mejor solución en estos casos, a mi entender, para la persona consumidora, es no optar por tramitar la reclamación mediante un sistema extrajudicial de resolución de conflictos, como la mediación, sino el de denunciar que la empresa ha cometido una infracción administrativa al usar una práctica comercial desleal.

En estos casos la OMIC derivará el caso al organismo competente de la comunidad autónoma, para que dé trámite a la denuncia de la persona consumidora afectada, habiendo esta solicitado ser parte interesada en el procedimiento sancionador y habiendo solicitado también que el órgano competente resuelva, con independencia de la imposición de la sanción por el uso de una práctica comercial desleal, que se exija al infractor o infractora la reposición de la situación alterada por la infracción a su estado original y, si procede, la indemnización por daños y perjuicios probados causados a la persona consumidora.

Otra opción es la de comunicar los hechos a la OMIC, a las Asociaciones de personas consumidoras o al Ministerio Fiscal, especialmente en los casos en que exista una situación de vulnerabilidad y se trate de prácticas comerciales relacionadas con bienes o servicios de uso o consumo común ordinario y generalizado, para que puedan presentar una acción de cesación para la protección de derechos e intereses colectivos y difusos de consumidores y usuarios.

Con su petición para que se pueda iniciar una acción de cesación, las personas consumidoras pueden evitar tener que presentar, de forma individual, una demanda contra la empresa que ha utilizado las prácticas comerciales desleales, proceso que generalmente no les compensaría porque en la mayoría de los casos, el valor de lo reclamado por las personas consumidoras suele ser menor que los costes procesales y el desgaste en tiempo suele ser desproporcionado.

Las administraciones públicas de consumo deberían de utilizar más esta posibilidad que ofrecen las acciones de cesación

Las administraciones públicas de consumo deberían de utilizar más esta posibilidad que ofrecen las acciones de cesación, como mejor opción para evitar a las personas consumidoras las dificultades de tener que ejercer individualmente sus derechos ante los tribunales, haciendo extensible además sus efectos preventivos y restaurativos, al resto de las personas consumidoras afectadas por las prácticas desleales.