Directiva (UE) 2017/952 del Consejo, de 29 de mayo de 2017, por la que se modifica la Directiva (UE) 2016/1164 en lo que se refiere a las asimetr韆s h韇ridas con terceros pa韘es

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Sumario

V閍se D Foral-Norma 4/2022, 13 diciembre, por el que se aprueban modificaciones tributarias contra las pr醕ticas de elusi髇 fiscal, de conformidad con las Directivas (UE) 2016/1164 y 2017/952 del Consejo (ATAD 1 y 2) (獴.O.G.� 14 diciembre).LE0000743508_20221214

V閍se D Foral Normativo 7/2022, 29 noviembre, de transposici髇 del art韈ulo 9 bis, introducido por la Directiva (UE) 2017/952 del Consejo, 29 mayo 2017, por la que se modifica la Directiva (UE) 2016/1164 en lo que se refiere a las asimetr韆s h韇ridas con terceros pa韘es (獴.O.B.� 2 diciembre).LE0000742799_20221203

V閍se D Normativo de Urgencia Fiscal 1/2021, del Consejo de Gobierno Foral, 2 febrero. Aprobar la trasposici髇 de la Directiva (UE) 2017/952, del Consejo, 29 mayo 2017, por la que se modifica la Directiva (UE) 2016/1164 en lo que se refiere a las asimetr韆s h韇ridas con terceros pa韘es (獴.O.T.H.A.� 10 febrero).LE0000688571_20210401

V閍se D Foral-Norma 1/2021, 19 enero, de transposici髇 de la Directiva (UE) 2017/952 del Consejo, 29 mayo 2017, por la que se modifica la Directiva (UE) 2016/1164 en lo que se refiere a las asimetr韆s h韇ridas con terceros pa韘es (獴.O.G.� 21 enero).LE0000686797_20210122

V閍se D Foral Normativo 2/2021,�19 enero, de trasposici髇 de la Directiva (UE) 2017/952 del Consejo�29 mayo 2017, por la que se modifica la Directiva (UE) 2016/1164, en lo que se refiere a las asimetr韆s h韇ridas con terceros pa韘es (獴.O.B.� 20 enero).LE0000686703_20210121

Directiva CE 2017/952, 29 mayo rectificada por correcci髇 de errores (獶.O.U.E.L.� 22 julio).LE0000602228_20170627

EL CONSEJO DE LA UNI覰 EUROPEA,

Visto el Tratado de Funcionamiento de la Uni髇 Europea, y en particular su art韈ulo 115,

Vista la propuesta de la Comisi髇 Europea,

Previa transmisi髇 del proyecto de acto legislativo a los Parlamentos nacionales,

Visto el dictamen del Parlamento Europeo (1) ,

Visto el dictamen del Comit� Econ髆ico y Social Europeo (2) ,

De conformidad con un procedimiento legislativo especial,

Considerando lo siguiente:

• (1) Es imprescindible restablecer la confianza en la equidad de los sistemas fiscales y permitir a los gobiernos ejercer de forma eficaz su potestad tributaria. Por tanto, la Organizaci髇 de Cooperaci髇 y Desarrollo Econ髆icos (OCDE) ha emitido recomendaciones de actuaci髇 concretas en el contexto de la iniciativa contra la erosi髇 de la base imponible y el traslado de beneficios (BEPS).
• (2) Los informes finales sobre los quince puntos de acci髇 de la OCDE contra la BEPS se hicieron p鷅licos el 5 de octubre de 2015. Los informes fueron acogidos con satisfacci髇 por el Consejo en sus Conclusiones de 8 de diciembre de 2015. En ellas, el Consejo subray� la necesidad de encontrar soluciones comunes y a la vez flexibles, a escala de la Uni髇, que se ajusten a las conclusiones BEPS de la OCDE.
• (3) En respuesta a la necesidad de lograr una imposici髇 m醩 equitativa, y en particular para concretar las conclusiones del proyecto BEPS de la OCDE, la Comisi髇 present� su paquete contra la elusi髇 fiscal el 28 de enero de 2016. La Directiva (UE) 2016/1164 del Consejo (3) , por la que se establecen normas contra las pr醕ticas de elusi髇 fiscal, fue adoptada en el marco de dicho paquete.
• (4) La Directiva (UE) 2016/1164 establece un marco para luchar contra las asimetr韆s h韇ridas.
• (5) Es necesario establecer reglas que neutralicen las asimetr韆s h韇ridas de una forma lo m醩 global posible. Dado que la Directiva (UE) 2016/1164 solo abarca las asimetr韆s h韇ridas que se derivan de la interacci髇 entre los reg韒enes del impuesto sobre sociedades de los Estados miembros, el Consejo ECOFIN emiti� una declaraci髇, el 12 de julio de 2016, en la que ped韆 a la Comisi髇 que presentara, antes de octubre de 2016, una propuesta sobre asimetr韆s h韇ridas que impliquen a terceros pa韘es, con el fin de establecer unas normas coherentes y no menos eficaces que las normas recomendadas por la acci髇 2 Neutralizar los efectos de los mecanismos h韇ridos asim閠ricos del Informe final de 2015 de la OCDE (en lo sucesivo, 玦nforme sobre la acci髇 2 del proyecto BEPS de la OCDE�), con objeto de llegar a un acuerdo antes del t閞mino de 2016.
• (6) La Directiva (UE) 2016/1164 reconoce, entre otras cosas, que es fundamental seguir trabajando sobre las asimetr韆s h韇ridas, tales como las relativas a los establecimientos permanentes. Para ello, es imprescindible que dicha Directiva tambi閚 trate de las asimetr韆s de establecimientos permanentes h韇ridos.
• (7) Para establecer un marco que sea coherente con el informe BEPS de la OCDE sobre la acci髇 2 y no menos eficaz que 閘, es esencial que la Directiva (UE) 2016/1164 tambi閚 incluya normas sobre transferencias h韇ridas, asimetr韆s importadas y aborde todo el espectro de dobles deducciones, a fin de impedir que los contribuyentes aprovechen las lagunas restantes.
• (8) La Directiva (UE) 2016/1164 incluye normas sobre las asimetr韆s h韇ridas entre Estados miembros, es conveniente incluir normas sobre asimetr韆s h韇ridas con terceros pa韘es en dicha Directiva en los casos en que al menos una de las partes implicadas es una sociedad sujeta a impuestos o, en el caso de los h韇ridos invertidos, una entidad en un Estado miembro al igual que sobre asimetr韆s importadas. Por consiguiente, las normas sobre las asimetr韆s h韇ridas y las asimetr韆s relacionadas con la residencia fiscal deben aplicarse a todos los contribuyentes sujetos al impuesto sobre sociedades en un Estado miembro, incluidos los establecimientos permanentes, o los mecanismos que sean tratados como establecimientos permanentes, de entidades residentes en terceros pa韘es. Las normas sobre asimetr韆s h韇ridas inversas deben aplicarse a todas las entidades que sean tratadas como transparentes a efectos tributarios por un Estado miembro.
• (9) Las normas sobre las asimetr韆s h韇ridas deben tratar situaciones de asimetr韆 derivadas de dobles deducciones, de conflictos en la calificaci髇 de los instrumentos financieros, pagos y entidades, o de la atribuci髇 de pagos. Dado que las asimetr韆s h韇ridas podr韆n dar lugar a una doble deducci髇 o a una deducci髇 sin inclusi髇, es necesario establecer normas en virtud de las cuales el Estado miembro implicado deniegue la deducci髇 de un pago, unos gastos o unas p閞didas, u obligue al contribuyente a incluir el pago en su renta imponible, seg鷑 sea adecuado. No obstante, dichas normas se aplican 鷑icamente a los pagos deducibles y no deben afectar a las caracter韘ticas generales de los sistemas fiscales, tanto si se trata de sistemas cl醩icos como de sistemas de imputaci髇.
• (10) Las asimetr韆s de establecimientos permanentes h韇ridos ocurren cuando las diferencias entre las normas en la jurisdicci髇 del establecimiento permanente y la jurisdicci髇 de residencia para la atribuci髇 de las rentas y los gastos entre las distintas partes de la misma entidad dan lugar a una asimetr韆 en resultados fiscales e incluyen aquellos casos en los que existe una asimetr韆 en resultados debido a que no se tiene en cuenta un establecimiento permanente con arreglo a la legislaci髇 de la jurisdicci髇 de la sucursal. Esas asimetr韆s en resultados pueden dar lugar a una doble deducci髇 o una deducci髇 sin inclusi髇, por lo que deben ser eliminadas. En el caso de establecimientos permanentes no tenidos en cuenta, el Estado miembro en el que reside el contribuyente debe incluir las rentas que en otro caso se atribuir韆n al establecimiento permanente.
• (11) Cualquier ajuste que sea necesario efectuar con arreglo a la presente Directiva no debe en principio afectar a la atribuci髇 de los derechos de imposici髇 entre jurisdicciones establecidos en virtud de un tratado de doble imposici髇.
• (12) Para garantizar la proporcionalidad, es necesario tratar 鷑icamente los casos en los que exista un riesgo importante de eludir impuestos mediante el uso de asimetr韆s h韇ridas. Por lo tanto, conviene incluir las asimetr韆s h韇ridas que existan entre la sede de direcci髇 y el establecimiento permanente o entre dos o m醩 establecimientos permanentes de la misma entidad, las asimetr韆s h韇ridas entre el contribuyente y sus empresas asociadas o entre empresas asociadas y las resultantes de un mecanismo estructurado en el que participe un contribuyente.
• (13) Solo deben tratarse las asimetr韆s que se deban especialmente a la hibridaci髇 de entidades cuando una de las empresas asociadas tenga, como m韓imo, un control efectivo sobre las dem醩 empresas asociadas. Por consiguiente, en esos casos, se debe exigir que una empresa asociada sea propiedad del contribuyente o de otra empresa asociada (o a la inversa), a trav閟 de una participaci髇 en forma de derechos de voto, derechos de propiedad del capital o derechos sobre los beneficios del 50 % o m醩. A efectos de la aplicaci髇 de este requisito, debe agregarse la propiedad, o los derechos de las personas que act鷈n conjuntamente.
• (14) Para establecer una definici髇 suficientemente precisa de 玡mpresa asociada� a efectos de las normas sobre mecanismos h韇ridos asim閠ricos, la definici髇 debe incluir asimismo a una entidad que forme parte del mismo grupo consolidado a efectos contables, una empresa en cuya gesti髇 el contribuyente tenga una influencia significativa y, a la inversa, una empresa que tenga una influencia significativa en la gesti髇 del contribuyente.
• (15) Es necesario tratar cuatro categor韆s de asimetr韆 h韇rida: en primer lugar, las asimetr韆s h韇ridas resultantes de pagos en virtud de un instrumento financiero; en segundo lugar, las asimetr韆s h韇ridas que sean consecuencia de diferencias en la atribuci髇 de pagos realizados a una entidad h韇rida o un establecimiento permanente, tambi閚 como resultado de pagos a un establecimiento permanente no tenido en cuenta; en tercer lugar, las asimetr韆s h韇ridas resultantes de los pagos realizados por una entidad h韇rida a su propietario o los pagos considerados realizados entre la sede de direcci髇 y el establecimiento permanente o entre dos o m醩 establecimientos permanentes; por 鷏timo, las dobles deducciones resultantes de pagos realizados por una entidad h韇rida o un establecimiento permanente.
• (16) Con respecto a los pagos en virtud de un instrumento financiero, podr韆 existir una asimetr韆 h韇rida cuando la deducci髇 sin resultado de inclusi髇 fuera atribuible a las diferencias en la caracterizaci髇 del instrumento o los pagos realizados en virtud del mismo. Si la naturaleza del pago le da derecho a una doble compensaci髇 fiscal con arreglo a la legislaci髇 de la jurisdicci髇 del destinatario, como una exenci髇 del impuesto, una reducci髇 del tipo impositivo o cualquier cr閐ito o reembolso del impuesto, debe considerarse que el pago da lugar a una asimetr韆 h韇rida en la medida del importe resultante objeto de infraimposici髇. No obstante, no procede considerar que los pagos en virtud de un instrumento financiero dan lugar a una asimetr韆 h韇rida cuando la compensaci髇 fiscal otorgada en la jurisdicci髇 del destinatario se deba 鷑icamente al estatuto fiscal del destinatario o al hecho de que el instrumento est� sujeto a los t閞minos de un r間imen especial.
• (17) Con el fin de evitar resultados imprevistos en la interacci髇 entre la norma del instrumento financiero h韇rido y los requisitos de capacidad de absorci髇 de p閞didas impuestos a los bancos, y sin perjuicio de las normas sobre ayudas estatales, los Estados miembros deben tener la capacidad de excluir del 醡bito de aplicaci髇 de la presente Directiva los instrumentos intragrupo que han sido emitidos con el 鷑ico prop髎ito de satisfacer los requisitos de capacidad de absorci髇 de p閞didas del emisor y no con el fin de eludir impuestos.
• (18) Con respecto a los pagos realizados a una entidad h韇rida o a un establecimiento permanente, podr韆 existir una asimetr韆 h韇rida cuando la deducci髇 sin resultado de inclusi髇 se derivara de diferencias en las normas que rigen la atribuci髇 de dicho pago entre la entidad h韇rida y su propietario, en el caso de un pago que se realice a una entidad h韇rida, entre la sede de direcci髇 y el establecimiento permanente o entre dos o m醩 establecimientos permanentes, en el caso de un pago considerado realizado a un establecimiento permanente. La definici髇 de asimetr韆 h韇rida debe ser 鷑icamente aplicable cuando la asimetr韆 en resultado se derive de diferencias en las normas que rigen la atribuci髇 de los pagos con arreglo a las legislaciones de las dos jurisdicciones y un pago no debe dar lugar a una asimetr韆 h韇rida que habr韆 existido en cualquier caso debido al estatuto exento de impuestos del destinatario con arreglo a la legislaci髇 de cualquier jurisdicci髇 del mismo.
• (19) La definici髇 de asimetr韆 h韇rida tambi閚 debe comprender la deducci髇 sin los resultados de inclusi髇 que se deriven de pagos realizados a un establecimiento permanente no tenido en cuenta. Un establecimiento permanente no tenido en cuenta es cualquier arreglo que se considere que da lugar a un establecimiento permanente con arreglo al Derecho de la jurisdicci髇 de su sede de direcci髇 pero que no se considere un establecimiento permanente con arreglo a la legislaci髇 de la otra jurisdicci髇. Sin embargo, no debe aplicarse la norma sobre la asimetr韆 h韇rida cuando la asimetr韆 habr韆 existido en cualquier caso debido al estatuto exento de impuestos del destinatario con arreglo a la legislaci髇 de cualquier jurisdicci髇 del mismo.
• (20) Con respecto a los pagos efectuados por una entidad h韇rida a su propietario o a los pagos considerados realizados efectuados entre la sede de direcci髇 y un establecimiento permanente o entre dos o m醩 establecimientos permanentes, podr韆 existir una asimetr韆 h韇rida cuando la deducci髇 sin resultado de inclusi髇 se derivara de la no contabilizaci髇, en la jurisdicci髇 del destinatario, del pago o del pago considerado realizado. En este caso, cuando la asimetr韆 en resultado sea consecuencia de la no atribuci髇 del pago o del pago considerado realizado, la jurisdicci髇 del beneficiario ser� la jurisdicci髇 en la que se considere recibido el pago, o el pago considerado realizado, con arreglo a la legislaci髇 de la jurisdicci髇 del ordenante. Al igual que con otras asimetr韆s de sucursales o entidades h韇ridas que den lugar a deducci髇 sin resultados de inclusi髇, no debe existir ninguna asimetr韆 h韇rida cuando el destinatario est� exento de impuestos con arreglo a la legislaci髇 de la jurisdicci髇 del mismo. No obstante, con respecto a esta categor韆 de asimetr韆s h韇ridas, 鷑icamente existir韆 una asimetr韆 en resultado en la medida en que la jurisdicci髇 del ordenante permita la deducci髇 con respecto al pago o al pago considerado realizado que se vaya a compensar con un importe que no sea una renta de doble inclusi髇. Si la jurisdicci髇 del ordenante permite que la deducci髇 se traslade a un per韔do fiscal posterior, el requisito de realizar ajustes con arreglo a la presente Directiva podr韆 aplazarse hasta que la deducci髇 se compensara realmente con una renta que no fuera de doble inclusi髇 en la jurisdicci髇 del ordenante.
• (21) La definici髇 de asimetr韆 h韇rida tambi閚 debe captar los resultados de la doble deducci髇 independientemente de si son consecuencia de pagos, gastos no considerados pagos en el Derecho nacional o de p閞didas por amortizaci髇 o depreciaci髇. Al igual que los pagos considerados realizados y los pagos efectuados por una entidad h韇rida que no son tenidos en cuenta por el destinatario, las asimetr韆s h韇ridas 鷑icamente deben existir, no obstante, en la medida en que la jurisdicci髇 del ordenante permita que la deducci髇 se compense con un importe que no sea una renta de doble inclusi髇. Ello significa que, si la jurisdicci髇 del ordenante permite que la deducci髇 se traslade a un per韔do fiscal posterior, el requisito de realizar un ajuste con arreglo a la presente Directiva podr韆 aplazarse hasta que la deducci髇 se compensara realmente con una renta que no fuera de doble inclusi髇 en la jurisdicci髇 del ordenante.
• (22) Las diferencias de resultados fiscales que sean 鷑icamente atribuibles a diferencias del valor imputado a un pago, tambi閚 mediante la aplicaci髇 de la transferencia de precios, no deben entrar dentro del 醡bito de aplicaci髇 de las asimetr韆s h韇ridas. Asimismo, dado que las jurisdicciones utilizan diferentes per韔dos fiscales y aplican normas distintas para contabilizar cu醤do las partidas de ingresos o de gastos han sido obtenidas o contra韉as, en general no debe considerarse que estas diferencias temporales den lugar a asimetr韆s en los resultados fiscales. Sin embargo, procede considerar que los pagos deducibles en virtud de un instrumento cuya inclusi髇 en la renta no pueda esperarse razonablemente en un plazo razonable de tiempo den lugar a una asimetr韆 h韇rida si la deducci髇 sin resultado de inclusi髇 es atribuible a las diferencias en la calificaci髇 del instrumento financiero o los pagos realizados en virtud del mismo. Ha de entenderse que podr韆 existir una asimetr韆 en resultados si el pago efectuado en virtud de un instrumento financiero no se incluyera en la renta en un plazo razonable. Tal pago deber韆 tratarse como si se hubiera incluido en la renta en un plazo razonable, si el beneficiario lo ha incluido en un plazo de doce meses a partir de la fecha de expiraci髇 del per韔do fiscal del ordenante, o como se haya determinado con arreglo al principio de plena competencia. Los Estados miembros podr醤 exigir que un pago se incluya en un plazo fijado para impedir que d� lugar a una asimetr韆 y para garantizar el control fiscal.
• (23) Las transferencias h韇ridas podr韆n dar lugar a una diferencia de trato fiscal en caso de que, como resultado de un acuerdo para transferir un instrumento financiero, el rendimiento subyacente correspondiente a tal instrumento se tratara como si fuese obtenido por m醩 de una de las partes en el acuerdo. En estos casos, el pago realizado mediante transferencia h韇rida podr韆 dar lugar a una deducci髇 para el ordenante, mientras que el beneficiario lo considerar韆 como rendimiento subyacente del instrumento transferido. Esta diferencia de trato fiscal podr韆 dar lugar a una deducci髇 sin resultado de inclusi髇 o a la generaci髇 de un cr閐ito fiscal excesivo respecto de la retenci髇 en la fuente sobre el instrumento subyacente. Procede, por tanto, eliminar esas asimetr韆s. En el caso de deducci髇 sin inclusi髇, deben aplicarse las mismas normas que se aplican para neutralizar asimetr韆s procedentes de pagos realizados en el marco de un instrumento financiero h韇rido. En el caso de transferencias h韇ridas que hayan sido estructuradas para producir cr閐ito fiscal excesivo, el Estado miembro de que se trate deber� impedir que el ordenante utilice el cr閐ito excesivo para obtener una ventaja fiscal, en particular mediante la aplicaci髇 de una regla general contra el abuso que sea coherente con el art韈ulo 6 de la Directiva (UE) 2016/1164.
• (24) Es necesario contemplar una norma que permita a los Estados miembros tratar las discrepancias en la transposici髇 y aplicaci髇 de la presente Directiva que den lugar a una asimetr韆 h韇rida aun cuando los Estados miembros hayan actuado de conformidad con la presente Directiva. Cuando se presente una situaci髇 de este tipo y no se aplique la norma primaria prevista por la presente Directiva, debe aplicarse una norma secundaria. No obstante, la aplicaci髇 tanto de la norma primaria como de la secundaria se refiere solo a las asimetr韆s h韇ridas seg鷑 se definen en la presente Directiva, y no debe afectar a las caracter韘ticas generales del sistema fiscal de un Estado miembro.
• (25) Las asimetr韆s importadas desplazan el efecto de una asimetr韆 h韇rida entre partes radicadas en terceros pa韘es a la jurisdicci髇 de un Estado miembro mediante el uso de un instrumento no h韇rido, lo que socava la eficacia de las normas que neutralizan las asimetr韆s h韇ridas. Un importe deducible en un Estado miembro puede utilizarse para financiar gastos que impliquen una asimetr韆 h韇rida. Para paliar esas asimetr韆s importadas, es necesario incluir normas que denieguen la deducci髇 de un pago si las rentas correspondientes a dicho pago son compensadas, directa o indirectamente, por una deducci髇 que se derive de una asimetr韆 h韇rida que da lugar a una doble deducci髇 o a una deducci髇 sin inclusi髇 entre terceros pa韘es.
• (26) Una asimetr韆 de sociedades con doble residencia podr韆 dar lugar a una doble deducci髇 si un pago efectuado por un contribuyente con doble residencia se dedujera con arreglo a las legislaciones de ambas jurisdicciones en las que reside el contribuyente. Puesto que las asimetr韆s de sociedades con doble residencia podr韆n dar lugar a una doble deducci髇, deben entrar en el 醡bito de aplicaci髇 de la presente Directiva. El Estado miembro debe denegar la deducci髇 duplicada que se genera respecto de una empresa con doble residencia, en la medida en que dicho pago se compense con un importe que no se considere una renta en virtud de la legislaci髇 de la otra jurisdicci髇.
• (27) El objetivo de la presente Directiva es mejorar la resiliencia del mercado interior en su conjunto frente a las asimetr韆s h韇ridas. Este objetivo no puede ser alcanzado de manera suficiente por los Estados miembros actuando por separado, dado que los sistemas nacionales del impuesto sobre sociedades son dispares y una acci髇 independiente por parte de los Estados miembros no har韆 sino perpetuar la actual fragmentaci髇 del mercado interior en materia de fiscalidad directa. De este modo, persistir韆n las ineficiencias y falseamientos en la interacci髇 de las distintas medidas nacionales, lo que a su vez dar韆 lugar a una falta de coordinaci髇. Debido a la naturaleza transfronteriza de las asimetr韆s h韇ridas y a la necesidad de adoptar soluciones que sean v醠idas para el mercado interior en su conjunto, ese objetivo puede lograrse mejor a escala de la Uni髇. La Uni髇 puede adoptar medidas con arreglo al principio de subsidiariedad establecido en el art韈ulo 5 del Tratado de la Uni髇 Europea. De conformidad con el principio de proporcionalidad establecido en el mismo art韈ulo, la presente Directiva no excede de lo necesario para alcanzar dicho objetivo. Mediante el establecimiento del nivel de protecci髇 necesario del mercado interior, la presente Directiva solo pretende alcanzar un grado b醩ico de coordinaci髇 dentro de la Uni髇, que es necesaria para alcanzar su objetivo.
• (28) Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros deben recurrir a las explicaciones y los ejemplos aplicables al informe sobre la acci髇 2 del proyecto BEPS de la OCDE como fuente de ilustraci髇 o interpretaci髇 en la medida en que sean coherentes con las disposiciones de la presente Directiva y del Derecho de la Uni髇.
• (29) Las normas sobre asimetr韆 h韇rida del art韈ulo 9, apartado 1 y el art韈ulo 9, apartado 2, solo se aplicar醤 en la medida en que la situaci髇 en la que est� implicado un contribuyente d� lugar a una asimetr韆 en resultados. No debe producirse una asimetr韆 en resultados cuando un mecanismo se haya sometido a un ajuste de conformidad con el art韈ulo 9, apartado 5, o el art韈ulo 9 bis y, en consecuencia, los mecanismos que sean objeto de un ajuste de conformidad con dichas partes de la presente Directiva no deben someterse a ajuste ulterior alguno con arreglo a las normas sobre asimetr韆s h韇ridas.
• (30) Cuando las disposiciones de otra Directiva, como las de la Directiva 2011/96/UE (4) , lleven a la neutralizaci髇 de la asimetr韆 en resultados fiscales no debe quedar espacio para la aplicaci髇 de las normas sobre asimetr韆s h韇ridas contempladas en la presente Directiva.
• (31) La Comisi髇 debe evaluar la aplicaci髇 de la presente Directiva a los cinco a駉s de su entrada en vigor y presentar al Consejo un informe al respecto. Los Estados miembros deben comunicar a la Comisi髇 toda la informaci髇 necesaria para llevar a cabo esa evaluaci髇.
• (32) Procede, por tanto, modificar la Directiva (UE) 2016/1164 en consecuencia.

HA ADOPTADO LA PRESENTE DIRECTIVA:

Art韈ulo 1

La Directiva (UE) 2016/1164 se modifica como sigue:

1) El art韈ulo 1 se sustituye por el texto siguiente:

� Art韈ulo 1 羗bito de aplicaci髇

1. La presente Directiva se aplicar� a todos los contribuyentes sujetos al impuesto sobre sociedades en uno o varios Estados miembros, incluidos los establecimientos permanentes en uno o varios Estados miembros de entidades residentes a efectos fiscales en un tercer pa韘.

2. El art韈ulo 9 bis tambi閚 se aplicar� a todas las entidades que sean tratadas como transparentes a efectos tributarios por un Estado miembro.�.

LE0000579381_20170627

2) El art韈ulo 2 se modifica como sigue:

• a) en el punto 4, el p醨rafo 鷏timo se sustituye por el texto siguiente:

  � A efectos de la aplicaci髇 de los art韈ulos 9 y 9 bis:

  • a) si la asimetr韆 en resultados surge con arreglo a lo dispuesto en el punto 9, p醨rafo primero, letras b), c), d), e) o g), del presente art韈ulo o si se requiere un ajuste en virtud del art韈ulo 9, apartado 3, o del art韈ulo 9 bis, la definici髇 de empresa asociada se modificar� para sustituir el requisito del 25 % por un 50 %;
  • b) la persona que act鷈 conjuntamente con otra persona respecto de los derechos de voto o la propiedad del capital de una entidad ser� tratada como el titular de una participaci髇 en relaci髇 con todos los derechos de voto o la propiedad del capital de dicha entidad que sean propiedad de la otra persona;
  • c) se entender� asimismo por “empresa asociada” una entidad que forme parte del mismo grupo consolidado a efectos de contabilidad financiera que el contribuyente, una empresa en cuya gesti髇 el contribuyente tenga una influencia significativa o una empresa que tenga una influencia significativa en la gesti髇 del contribuyente.�;
  LE0000579381_20170627
• b) el punto 9 se sustituye por el texto siguiente:

  � 9) “asimetr韆 h韇rida”: una situaci髇 en la que est� implicado un contribuyente o, con respecto al art韈ulo 9, apartado 3, una entidad cuando:

  • a) un pago realizado con arreglo a un instrumento financiero da lugar a una deducci髇 sin inclusi髇 y:
    • i) dicho pago no se incluye en un plazo razonable, y
    • ii) la asimetr韆 en resultados es atribuible a diferencias en la calificaci髇 del instrumento o del pago realizado en virtud del mismo.
    
    A efectos del p醨rafo primero, un pago realizado con arreglo a un instrumento financiero ser� tratado como incluido en la renta en un plazo razonable cuando:
    • i) el pago sea incluido por la jurisdicci髇 del destinatario dentro de un per韔do fiscal que comienza doce meses antes del final del per韔do fiscal del ordenante, o
    • ii) pueda preverse razonablemente que el pago ser� incluido por la jurisdicci髇 del destinatario en un per韔do fiscal futuro y las condiciones del pago sean las que puede preverse que se acuerden entre dos empresas independientes;
  • b) un pago realizado a una entidad h韇rida d� lugar a una deducci髇 sin inclusi髇 y dicha asimetr韆 en resultados sea consecuencia de las diferencias existentes en la atribuci髇 de los pagos realizados a la entidad h韇rida con arreglo a la legislaci髇 de la jurisdicci髇 en la que est� establecida o registrada la entidad h韇rida y de la jurisdicci髇 de toda persona que tenga una participaci髇 en dicha entidad h韇rida;
  • c) un pago realizado a una entidad con uno o m醩 establecimientos permanente d� lugar a una deducci髇 sin inclusi髇 y dicha asimetr韆 en resultados sea consecuencia de las diferencias en la atribuci髇 de pagos entre la sede de direcci髇 y el establecimiento permanente o entre dos o m醩 establecimientos permanentes de la misma entidad con arreglo a la legislaci髇 de las jurisdicciones en las que opera la entidad;
  • d) un pago d� lugar a una deducci髇 sin inclusi髇 como resultado de un pago realizado a un establecimiento permanente no computado;
  • e) un pago realizado por una entidad h韇rida d� lugar a una deducci髇 sin inclusi髇 y dicha asimetr韆 se deba a que, en virtud de la legislaci髇 de la jurisdicci髇 del beneficiario, no se computa el pago;
  • f) un pago presumible entre la sede de direcci髇 y el establecimiento permanente o entre dos o m醩 establecimientos permanentes d� lugar a una deducci髇 sin inclusi髇 y dicha asimetr韆 se deba a que, en virtud de la legislaci髇 de la jurisdicci髇 del beneficiario, el pago no se computa, o
  • g) se produce una doble deducci髇.

  A efectos del presente punto 9:

  • a) un pago que represente el rendimiento subyacente de un instrumento financiero transferido no deber� dar lugar a una asimetr韆 h韇rida con arreglo al p醨rafo primero, letra a), cuando el pago sea realizado por un operador financiero en el marco de una transferencia h韇rida introducida en el mercado siempre que la jurisdicci髇 del ordenante obligue al operador financiero a incluir como renta todos los importes percibidos en relaci髇 con el instrumento financiero transferido;
  • b) solo existir� una asimetr韆 h韇rida en el sentido del p醨rafo primero, letras e), f) o g) supra si la jurisdicci髇 del ordenante permite que la deducci髇 se compense con un importe que no sea renta de doble inclusi髇;
  • c) una asimetr韆 en resultados no se considerar� h韇rida a menos que exista entre empresas asociadas, entre un contribuyente y una empresa asociada, entre la sede de direcci髇 y el establecimiento permanente, entre dos o m醩 establecimientos permanentes de la misma entidad o en virtud de un mecanismo estructurado.

  A efectos de presente punto 9 y de los art韈ulos 9, 9 bis y 9 ter, se entender� por:

  • a) “asimetr韆 en resultados”: doble deducci髇 o deducci髇 sin inclusi髇;
  • b) “doble deducci髇”: deducci髇 del mismo pago, o de los mismos gastos o p閞didas, en la jurisdicci髇 en la que se origine el pago, se generen los gastos o se hayan sufrido p閞didas (jurisdicci髇 del ordenante) y en otra jurisdicci髇 (jurisdicci髇 del inversor). En el caso de un pago realizado por una entidad h韇rida o por un establecimiento permanente, la jurisdicci髇 del ordenante ser� aquella en la que est閚 establecidos o situados la entidad h韇rida o el establecimiento permanente;
  • c) “deducci髇 sin inclusi髇”: deducci髇 de un pago (o pago presumible entre la sede de direcci髇 y el establecimiento permanente o entre dos o m醩 establecimientos permanentes) en cualquier jurisdicci髇 en la que dicho pago (o pago presumible) se considere realizado (jurisdicci髇 del ordenante) sin la correspondiente inclusi髇 de dicho pago (o pago presumible) a efectos fiscales en la jurisdicci髇 del beneficiario. La jurisdicci髇 del beneficiario es aquella en que se reciba o se considere recibido dicho pago (o pago presumible) conforme a la legislaci髇 de cualquier otra jurisdicci髇;
  • d) “deducci髇”: importe que se considera deducible de la base imponible en virtud de la legislaci髇 de la jurisdicci髇 del ordenante o del inversor. El t閞mino “deducible” se entender� en consecuencia;
  • e) “inclusi髇”: importe que se tiene en cuenta en la renta imponible de conformidad con la legislaci髇 de la jurisdicci髇 del beneficiario. No se considerar醤 incluidos los pagos realizados con arreglo a un instrumento financiero, ya que dichos pagos admiten una compensaci髇 fiscal 鷑icamente debido a la calificaci髇 del pago en virtud de la legislaci髇 de la jurisdicci髇 del beneficiario. El t閞mino “incluido” se entender� en consecuencia;
  • f) “compensaci髇 fiscal”: una exenci髇 o deducci髇 fiscal del tipo impositivo o de cualquier cr閐ito o devoluci髇 fiscal (distinto del cr閐ito por impuestos retenidos en origen);
  • g) “renta de doble inclusi髇”: toda renta que est� incluida con arreglo a las legislaciones de las dos jurisdicciones en las que se ha originado la asimetr韆 en resultados;
  • h) “persona”: un individuo o una entidad;
  • i) “entidad h韇rida”: toda entidad o mecanismo que sean considerados entidades imponibles en virtud de la legislaci髇 de una jurisdicci髇 y cuyas rentas o gastos se consideren rentas o gastos de otro u otros sujetos en virtud de la legislaci髇 de otra jurisdicci髇;
  • j) “instrumento financiero”: todo instrumento en la medida en que produzca un rendimiento financiero o de capital sujeto a imposici髇 con arreglo a las normas para la imposici髇 de la deuda, el capital o los derivados de acuerdo con la legislaci髇 de la jurisdicci髇 del destinatario o del ordenante e incluya una transferencia h韇rida;
  • k) “operador financiero”: persona o entidad que se dedica a la actividad de comprar y vender con regularidad instrumentos financieros por cuenta propia a los efectos de obtener un beneficio;
  • l) “transferencia h韇rida”: cualquier mecanismo relativo a la transferencia de un instrumento financiero cuando el rendimiento subyacente del instrumento financiero transferido se considere a efectos fiscales como derivado simult醤eamente de m醩 de una de las partes del mecanismo;
  • m) “transferencia h韇rida introducida en el mercado”: cualquier transferencia h韇rida que haya sido introducida por el operador financiero en el curso ordinario de su actividad profesional, y no como parte de un mecanismo estructurado;
  • n) “establecimiento permanente no computado”: cualquier mecanismo que se considere que da lugar a un establecimiento permanente con arreglo a la legislaci髇 de la jurisdicci髇 de su sede de direcci髇 y que no se considere que da lugar a un establecimiento permanente con arreglo a la legislaci髇 de la otra jurisdicci髇.�;
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• c) se a馻den los puntos siguientes:
  • � 10) “grupo consolidado a efectos de contabilidad financiera”: conjunto de entidades que est醤 plenamente incluidas en los estados financieros consolidados elaborados de conformidad con las Normas Internacionales de Informaci髇 Financiera o con el sistema de presentaci髇 de informaci髇 financiera de un Estado miembro;
  • 11) “mecanismo estructurado”: mecanismo que implique una asimetr韆 h韇rida en la que la asimetr韆 en resultados se tarifique en las condiciones del mecanismo o mecanismo dise馻do para producir un resultado de asimetr韆 h韇rida, a menos que el contribuyente o una empresa asociada no pudiera haber esperado razonablemente conocer la asimetr韆 h韇rida y no compartiera el valor de la ventaja fiscal resultante de la asimetr韆 h韇rida.�.
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3) El art韈ulo 4 se modifica como sigue:

• a) en el apartado 5, letra a), el inciso ii) se sustituye por el texto siguiente:
  • � ii) la totalidad de los activos y pasivos se valore utilizando el mismo m閠odo que el aplicado a los estados financieros consolidados elaborados de conformidad con las Normas Internacionales de Informaci髇 Financiera o con el sistema de presentaci髇 de informaci髇 financiera de un Estado miembro;�;
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• b) el apartado 8 se sustituye por el texto siguiente:

  � 8. A efectos de los apartados 1 a 7, se podr� otorgar al contribuyente el derecho a utilizar los estados financieros consolidados que se elaboren en el marco de normas de contabilidad distintas de las Normas Internacionales de Informaci髇 Financiera o del sistema de presentaci髇 de informaci髇 financiera de un Estado miembro.�.

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4) El art韈ulo 9 se sustituye por el siguiente:

� Art韈ulo 9 Asimetr韆s h韇ridas

1. Cuando una asimetr韆 h韇rida d� lugar a una doble deducci髇:

• a) la deducci髇 se denegar� en el Estado miembro que sea la jurisdicci髇 del inversor, y
• b) si no se deniega la deducci髇 en la jurisdicci髇 del inversor, se denegar� en el Estado miembro que sea la jurisdicci髇 del ordenante.

No obstante, tal deducci髇 podr� compensarse con una renta de doble inclusi髇 resultante de un per韔do fiscal actual o futuro.

2. Cuando una asimetr韆 h韇rida d� lugar a una deducci髇 sin inclusi髇:

• a) la deducci髇 se denegar� en el Estado miembro que sea la jurisdicci髇 del ordenante, y
• b) cuando la deducci髇 no se deniegue en la jurisdicci髇 del ordenante, el importe del pago que, de otro modo, dar韆 lugar a una asimetr韆 en resultados se incluir� en concepto de renta en el Estado miembro que sea la jurisdicci髇 del inversor.

3. Los Estados miembros denegar醤 una deducci髇 por un pago realizado por un contribuyente cuando dicho pago financie, directa o indirectamente, gastos deducibles que den lugar a una asimetr韆 h韇rida mediante una transacci髇 o una serie de transacciones realizadas entre empresas asociadas o acordadas en el marco de un mecanismo estructurado, excepto cuando una de las jurisdicciones afectada por las transacciones o series de transacciones haya realizado un ajuste equivalente respecto de dicha asimetr韆 h韇rida.

4. Los Estados miembros podr醤 excluir del 醡bito de aplicaci髇 del:

• a) apartado 2, letra b), del presente art韈ulo, las asimetr韆s h韇ridas tal como se definen en el art韈ulo 2, punto 9, p醨rafo primero, letras b), c), d) o f);
• b) apartado 2, letras a) y b), del presente art韈ulo, las asimetr韆s h韇ridas resultantes de un pago de intereses en virtud de un instrumento financiero a una empresa asociada cuando:
  • i) el instrumento financiero tenga componentes de conversi髇, recapitalizaci髇 interna o depreciaci髇,
  • ii) el instrumento financiero haya sido emitido con el 鷑ico prop髎ito de satisfacer requisitos de capacidad de absorci髇 de p閞didas aplicables al sector bancario y el instrumento financiero se reconozca como tal en los requisitos de capacidad de absorci髇 de p閞didas del contribuyente,
  • iii) se haya emitido el instrumento financiero:
    • - en relaci髇 con instrumentos financieros con componentes de conversi髇, recapitalizaci髇 interna o de depreciaci髇 a nivel de la empresa matriz,
    • - a un nivel necesario para satisfacer los requisitos de capacidad de absorci髇 de p閞didas,
    • - no como parte de un mecanismo estructurado, y
  • iv) la deducci髇 global neta para el grupo consolidado en el marco del acuerdo no supere el importe que habr韆 sido si el contribuyente hubiera emitido tal instrumento financiero directamente al mercado.

Las disposiciones de la letra b) se aplicar醤 hasta el 31 de diciembre de 2022.

5. Cuando una asimetr韆 h韇rida afecte a las rentas de un establecimiento permanente no computado no sujetas a tributaci髇 en el Estado miembro en el que el contribuyente sea residente a efectos fiscales, dicho Estado miembro exigir� al contribuyente que incluya las rentas que, de otro modo, se atribuir韆n al establecimiento permanente no computado. Esto se aplicar� a menos que el Estado miembro est� obligado a aplicar una exenci髇 a la renta en virtud de un tratado de doble imposici髇 firmado por el Estado miembro con un tercer pa韘.

6. En la medida en que una transferencia h韇rida est� concebida para producir una compensaci髇 por el impuesto retenido en la fuente sobre un pago derivado de un instrumento financiero transferido a m醩 de una de las partes implicadas, el Estado miembro del contribuyente limitar� el beneficio de tal compensaci髇 en proporci髇 a la renta neta imponible en relaci髇 con dicho pago.�.

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5) Se insertan los siguientes art韈ulos:

� Art韈ulo 9 bis Asimetr韆s h韇ridas invertidas

1. Cuando una o m醩 entidades asociadas no residentes que en total tengan un inter閟 directo o indirecto en el 50 % o m醩 de los derechos de voto, intereses de capital o derechos a una parte de los beneficios de una entidad h韇rida constituida o establecida en un Estado miembro, est閚 situadas en una jurisdicci髇 o jurisdicciones que consideren dicha entidad h韇rida como persona sujeta a imposici髇, la entidad h韇rida ser� considerada como residente de ese Estado miembro y tributar� por su renta en la medida en que esta renta no tribute de otra forma con arreglo a las leyes del Estado miembro ni de ninguna otra jurisdicci髇.

2. El apartado 1 no se aplicar� a las instituciones de inversi髇 colectiva. A efectos del presente art韈ulo, por instituci髇 de inversi髇 colectiva se entender� un fondo o instituci髇 de inversi髇 de amplia titularidad, con una cartera diversificada de valores y sujeto a reglamentaci髇 de protecci髇 de los inversores en el pa韘 en el que est� establecido.

Art韈ulo 9 ter Asimetr韆s relacionadas con la residencia fiscal

En la medida en que la deducci髇 de un pago, unos gastos o unas p閞didas de un contribuyente que sea residente a efectos fiscales en dos o m醩 jurisdicciones sea deducible de la base imponible en ambas jurisdicciones, el Estado miembro del contribuyente denegar� la deducci髇 cuando la otra jurisdicci髇 permita que la deducci髇 duplicada se compense con rentas que no son de doble inclusi髇. Si ambas jurisdicciones son Estados miembros, el Estado miembro en el que el contribuyente no sea considerado residente en virtud de un tratado de doble imposici髇 entre los dos Estados miembros interesados denegar� la deducci髇.�.

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6) En el art韈ulo 10, apartado 1, se a馻de el siguiente p醨rafo:

� No obstante lo dispuesto en el p醨rafo primero, la Comisi髇 evaluar� la aplicaci髇 de los art韈ulos 9 y 9 ter, y en particular las consecuencias de la exenci髇 prevista en el art韈ulo 9, apartado 4, letra b), a m醩 tardar el 1 de enero de 2022, y presentar� al Consejo un informe al respecto.�.

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7) En art韈ulo 11, se inserta el siguiente apartado:

� 5 bis. No obstante lo dispuesto en el apartado 1, los Estados miembros adoptar醤 y publicar醤, a m醩 tardar para el 31 de diciembre de 2019, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en el art韈ulo 9. Comunicar醤 inmediatamente a la Comisi髇 el texto de dichas disposiciones.

Aplicar醤 dichas disposiciones a partir del 1 de enero de 2020.

Cuando los Estados miembros adopten dichas disposiciones, estas har醤 referencia a la presente Directiva o ir醤 acompa馻das de dicha referencia en su publicaci髇 oficial. Los Estados miembros establecer醤 las modalidades de la mencionada referencia.�.

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