Circular 1/2022, de 10 de enero, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, relativa a la publicidad sobre criptoactivos presentados como objeto de inversión

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Sumario

Circular 1/2022, 10 enero rectificada por Res. 18 febrero 2022 («B.O.E.» 22 febrero).LE0000719964_20220217

I

Los criptoactivos tienen una presencia cada vez mayor en el sistema financiero, y si bien su desarrollo en el mercado español presenta importantes oportunidades, también supone retos en al ámbito de la protección de los inversores, puesto que actualmente no existe una regulación completa al respecto que responda adecuadamente a los riesgos que pueden traer aparejados estos activos.

Las revalorizaciones de algunos criptoactivos han aumentado su atractivo como inversión, que se ha venido intensificando por las numerosas campañas publicitarias que han podido incitar a inversores minoritarios a invertir en estos nuevos activos sin disponer de información suficiente sobre su naturaleza y los riesgos que conllevan. Por ello, la Comisión Nacional del Mercado de Valores y el Banco de España publicaron el 9 de febrero de 2021 un comunicado conjunto, que se suma a otro de 2018, en el que alertaban sobre los riesgos que este nuevo tipo de activos suponen para los participantes del sistema financiero y, muy en particular, para los pequeños inversores. El comunicado incidía en la complejidad, la volatilidad y la potencial falta de liquidez de estas inversiones.

En este contexto, el Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, introdujo un nuevo artículo 240 bis en la Ley del Mercado de Valores (LMV) para reforzar el marco legal de protección de los ciudadanos e inversores en lo relativo a la publicidad de nuevos instrumentos y activos financieros en el ámbito digital. En particular, se otorgan a la CNMV competencias con el fin de sujetar a control administrativo la publicidad de criptoactivos y otros activos e instrumentos que no se regulan en la LMV y que se ofrecen como propuesta de inversión. A su vez se habilita a la CNMV a desarrollar mediante Circular el ámbito objetivo y subjetivo, así como los mecanismos y procedimientos de control que se aplicarán a dichas actividades publicitarias. Al tratarse de una habilitación otorgada directamente a través de una norma con rango legal, el 5 de abril pasado la CNMV puso en marcha la preceptiva consulta pública previa a la elaboración y publicación de un texto para el proyecto de Circular. Este proceso finalizó el 16 de abril y de él se extrajeron conclusiones que han sido tenidas en cuenta en la confección de la presente norma.

Haciendo uso de la habilitación concedida directamente a la CNMV en el artículo 240 bis LMV, se elabora la presente Circular que tiene por finalidad desarrollar las normas, principios y criterios a los que debe sujetarse la actividad publicitaria sobre criptoactivos, en particular delimitar el ámbito objetivo y subjetivo de aplicación, concretar la actividad publicitaria que debe ser sometida a un régimen de comunicación previa y fijar las herramientas y procedimientos que se emplearán para hacer efectiva la supervisión de la actividad publicitaria de los criptoactivos. Es importante recalcar que la presente Circular no contiene ninguna norma sobre los productos en sí mismos, ni sobre sus proveedores ni características sino exclusivamente sobre los requisitos que deberá cumplir la actividad publicitaria que persiga su ofrecimiento como posible inversión.

Como toda forma de publicidad, la de los productos recogidos en esta Circular deberá respetar lo establecido en la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal y demás normas reguladoras de la publicidad de general aplicación.

También es relevante señalar que, aun cuando el uso de criptoactivos como medio de cambio es muy reducido, deberá entenderse incluida en esta norma toda publicidad que promueva la adquisición de criptoactivos que se encuentren en el ámbito objetivo de esta Circular, aun cuando eventualmente pudieran ser utilizados como medio de cambio. Por otro lado, a aquellos criptoactivos que tengan la consideración de instrumentos financieros y, por tanto, no se encuentren en el ámbito de esta Circular, les será de aplicación la Circular 2/2020, de 28 de octubre, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre publicidad de los productos y servicios de inversión.

II

La presente Circular consta de siete normas, una disposición final y dos anexos.

Tras las normas primera y segunda, referidas a objeto y definiciones, la norma tercera establece el ámbito de aplicación objetivo de la presente Circular y delimita las actividades que se consideran publicitarias. Por otro lado, se determina qué no se considerará actividad publicitaria, y por tanto quedará excluida del ámbito de la Circular, entre otras algunas actividades profesionales («white papers», publicaciones que sobre criptoactivos que emitan los analistas o comentaristas independientes y que no estén patrocinadas o promocionadas), o determinados activos únicos no fungibles o aquellos que por sus características no sean susceptibles de ser objeto de inversión.

En la norma cuarta se establece el ámbito de aplicación subjetivo. Además de incluir a los proveedores de servicios sobre criptoactivos cuando realicen actividades publicitarias, quedan sometidos a la presente Circular los proveedores de servicios publicitarios, así como cualquier otra persona física o jurídica que, ya sea por iniciativa propia o a través de terceros, realice una actividad publicitaria sobre criptoactivos.

La norma quinta recoge los requisitos que en cuanto a formato y contenido deberán reunir las campañas publicitarias, así como la información que sobre los riesgos del producto que publicitan deben incluir las comunicaciones comerciales, debiendo destacarse la exigencia de que la publicidad sea clara, equilibrada, imparcial y no engañosa y, en el caso de aquellas comunicaciones comerciales y piezas publicitarias que faciliten información sobre el coste o rentabilidad de un criptoactivo, estas deberán contener información clara, exacta, suficiente y actualizada, de forma adecuada a su naturaleza y complejidad, las características de los medios de difusión utilizados y el público objetivo al que se dirijan. Todo ello se desarrolla en el Anexo I de la presente Circular.

La norma sexta se refiere a las funciones supervisoras de la CNMV distinguiendo entre las campañas masivas dirigidas al público en general, que estarán sometidas al régimen de comunicación previa que se detalla en la norma séptima, y el resto de acciones publicitarias que, al igual que aquellas, quedarán sujetas a la actuación supervisora de la CNMV que incluye los procedimientos y plazos para recabar información de los sujetos obligados y exigir el cese o rectificación de la publicidad que no se ajuste a lo previsto en la presente Circular, sin perjuicio de la aplicación, cuando proceda, del régimen sancionador previsto en la normativa aplicable.

La norma séptima establece el régimen de comunicación previa al que deben sujetarse las campañas publicitarias masivas. A tal efecto, los sujetos obligados deberán aportar, al menos diez días hábiles antes de su ejecución, un documento de comunicación previa de campaña publicitaria masiva que se ajustará al modelo que la CNMV incluya al efecto en su página web, así como la restante documentación que se detalla en la citada norma. Para la calificación como masivas de las campañas se ha establecido un baremo basado en el previsible alcance de la campaña, que podrá ser ajustado por la CNMV en función de la experiencia que se vaya adquiriendo en la aplicación de esta Circular. El texto de la Circular también aclara que la falta de respuesta de la CNMV en el plazo señalado de diez días hábiles no implicará en ningún caso que la institución considere que la publicidad que ha sido objeto de comunicación previa cumpla adecuadamente con las normas que se establecen en esta Circular.

Los Anexos a esta Circular contienen los principios y criterios generales a los que deberá ajustarse la publicidad, así como el contenido mínimo de la información sobre naturaleza y riesgos que deberá proporcionarse a los potenciales inversores en criptoactivos.

El Consejo de la CNMV, en uso de las facultades conferidas, haciendo uso de la habilitación recogida en el artículo 240 bis del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (LMV), introducido por la disposición final segunda del Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, previo informe del Comité Consultivo de la CNMV y de acuerdo con el Consejo de Estado, ha aprobado la presente Circular, que contiene las siguientes normas:

CAPÍTULO I
Disposiciones generales

Norma 1. Objeto.

El objeto de esta Circular es desarrollar las normas, principios y criterios a los que debe sujetarse la actividad publicitaria sobre criptoactivos, y en particular delimitar el ámbito objetivo y subjetivo de aplicación, así como las facultades de la CNMV en materia de supervisión y control de la publicidad de criptoactivos, de conformidad con lo previsto en el artículo 240 bis del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.

Norma 2. Definiciones.

A los efectos de lo previsto en esta Circular, se entenderá por:

• a) «Actividad publicitaria»: toda forma de publicidad, según se define en el artículo 2 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, realizada por los sujetos obligados en el ámbito de su actividad, independientemente de los medios de comunicación, soportes y formatos publicitarios utilizados, tales como televisión, cine, radio, prensa, publicidad a través de internet (en cualquiera de sus formas, incluidas las redes sociales, canales de vídeos, audios, noticias, blogs, buscadores, plataformas especializadas o páginas web) o dispositivos móviles, todo tipo de publicidad exterior, publicidad directa, publicidad en el lugar de venta, folletos, catálogos, regalos promocionales, campañas de fidelización, actos de patrocinio, visitas a domicilio, artículos de prensa patrocinados o cualquier otra forma de comunicación comercial.
• b) «Campaña publicitaria»: el conjunto de actuaciones que tienen por objetivo publicitar un producto a través de una única pieza o una serie de piezas publicitarias diferentes, pero agrupadas en el tiempo, aunque no sean simultáneas, y relacionadas entre sí, que se difunden a través de diversos medios o herramientas durante un periodo concreto.
• c) «Campaña publicitaria masiva»: campañas publicitarias dirigidas a más de 100.000 personas, utilizando cualquier medio publicitario y en base a los siguientes criterios de medición a partir de la información ofrecida por fuentes utilizadas de forma amplia en el sector de la publicidad:
  • – Televisión: audiencia de los programas en número de espectadores.
  • – Radio: audiencia de los programas en número de oyentes.
  • – Medios impresos (diarios, revistas y suplementos): número de lectores.
  • – Publicidad exterior (en mobiliario urbano, en medios de transporte o en otros soportes): número de personas estimadas que visualizarían el mensaje publicitario o, de no existir esta estimación, el número de personas que conste en el padrón del municipio o municipios en los que se instale la publicidad exterior.
  • – Medios digitales y buscadores: audiencia y visitantes estimados.
  • – Redes sociales: el más elevado entre el número de usuarios estimados en las campañas publicitarias y el número de seguidores de las cuentas utilizadas.
  • – Vídeos patrocinados: número de seguidores del emisor del vídeo
• d) «Comunicación comercial»: cualquier forma de transmisión de información, verbal o visual, destinada a promocionar, directa o indirectamente, a través de textos, imágenes y/o sonidos, los productos recogidos en la norma 3.
• e) «Criptoactivo»: representación digital de un derecho, activo o valor que puede ser transferida o almacenada electrónicamente, utilizando tecnologías de registro distribuido u otra tecnología similar.
• f) «Pieza publicitaria»: el formato específico (cuña, anuncio televisivo, banner, cartelería, podcasts, etc.) a través del cual se transmite un mensaje publicitario en función del medio de comunicación o soporte publicitario utilizado.
• g) «Mensaje publicitario»: información incluida en una comunicación comercial que se dirige a captar la atención del destinatario con el objetivo de que éste adquiera o utilice un producto recogido en la norma 3.
• h) «Proveedor de servicios publicitarios»: tercero que realiza un proceso, servicio o actividad para otro sujeto obligado, o vinculado al mismo, en el ámbito de la actividad publicitaria con arreglo a un contrato publicitario, según se regula en la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, un contrato de prestación de servicios o un acuerdo de externalización. Se incluirán en todo caso las personas físicas que se perciban como influyentes o expertos en redes sociales o medios de difusión audiovisual que mediante programas de referidos, promociones o comisiones percibidas de cualquier tipo, divulguen contenido promocionado señalando las ventajas de los criptoactivos como inversión.
• i) «Proveedor de servicios sobre criptoactivos»: cualquier persona física o jurídica cuya actividad profesional o empresarial consista en proveer uno o varios servicios sobre criptoactivos a terceras partes de forma profesional.
• j) «Servicios sobre criptoactivos»: aquellas actividades profesionales o empresariales relativas a los criptoactivos, entre otras las siguientes:
  • – La negociación de criptoactivos en plataformas.
  • – La compra, venta o permuta de criptoactivos.
  • – El asesoramiento sobre inversión en criptoactivos.
  • – La gestión de carteras de criptoactivos.
  • – Cualquier forma de remuneración de los criptoactivos.
  • – Cualesquiera otros servicios o actividades que tengan por objeto la comercialización de criptoactivos.

Norma 3. Ámbito objetivo.

1. Queda sujeta a lo previsto en esta Circular la actividad publicitaria sobre criptoactivos que sean objeto de inversión. A estos efectos, tendrá la consideración de actividad publicitaria toda publicidad dirigida a inversores o potenciales inversores en España en la que se ofrezcan o se llame la atención, de forma implícita o explícita, sobre criptoactivos como objeto de inversión.

En todo caso, se presumirá que un criptoactivo se ofrece o se llama la atención sobre él como posible objeto de inversión cuando se promueva su adquisición o se haga cualquier referencia a su rentabilidad, precio o valor, actuales o futuros, que pudiera sugerir una oportunidad de invertir en dicho criptoactivo, aun cuando eventualmente puedan ser utilizados como medio de cambio.

Asimismo se presumirá en todo caso que una actividad publicitaria va dirigida a inversores en España cuando se realice mediante medios físicos en España, a través de medios de comunicación –incluido páginas web/dominios- españoles y todas aquellas que se realicen en español o lenguas oficiales salvo que contengan medidas que atestigüen que los servicios o productos promocionados no están dirigidos o no son accesibles a inversores en España.

2. A los efectos de esta Circular no tendrán la consideración de actividad publicitaria sobre criptoactivos, y por tanto quedan excluidas de su ámbito:

• a) Publicidad sobre criptoactivos que tengan la naturaleza de instrumentos financieros incluidos en el anexo del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.
• b) Publicidad sobre criptoactivos que por sus características y su naturaleza no sean susceptibles de ser objeto de inversión.
• c) Publicidad sobre criptoactivos cuyo único uso sea el acceso digital a un producto o servicio, y sea aceptado únicamente por su emisor o por un conjunto limitado de proveedores comerciales con los que el emisor mantiene una relación contractual, siempre que no se ofrezcan expectativas de revalorización, y el volumen ofertado y condiciones de la oferta sean acordes con los derechos efectivos que ofrecería el criptoactivo.
• d) Publicidad sobre criptoactivos que sean únicos y no fungibles con otros criptoactivos, cuando aquellos representen activos coleccionables, obras con propiedad intelectual o activos cuyo único fin sea su utilización en juegos o competiciones, de forma que no sean ofrecidos masivamente como mero objeto de inversión.
• e) La documentación explicativa de una nueva emisión («white paper»).
• f) Las campañas publicitarias corporativas, entendiendo por tales las que contienen exclusivamente información genérica sobre un sujeto obligado o su objeto social, destinadas a darse a conocer al público, siempre que:
  • – No se haga referencia a los criptoactivos o a la prestación de servicios sobre ellos.
  • – Cualquier mensaje publicitario que se incluya en la página web del sujeto obligado se ajuste a las normas que contiene esta Circular.
• g) La documentación o informaciones que se proporcionen en presentaciones dirigidas únicamente a analistas o inversores institucionales, realizadas por el oferente, sus representantes o terceros que realicen este servicio por cuenta del oferente, de una nueva emisión de criptoactivos, con el propósito de conocer el interés de los inversores institucionales en esta emisión.
• h) Las publicaciones que emitan los analistas financieros o comentaristas independientes, que no estén patrocinadas o promocionadas, sobre criptoactivos.
• i) La publicidad sobre seminarios técnicos, cursos y jornadas sobre criptoactivos que en ningún caso fomenten la inversión en los mismos. Si se proporcionan de manera gratuita o por un precio simbólico y son promovidos o celebrados por los sujetos obligados de esta norma o partes vinculadas con ellos, se presumirá que tienen como fin promover dicha inversión y quedarán sometidos al régimen de la presente Circular.

Norma 4. Ámbito de aplicación subjetivo.

Esta Circular será de aplicación a los siguientes sujetos obligados:

• a) Los proveedores de servicios sobre criptoactivos cuando realicen actividades publicitarias sobre criptoactivos.
• b) Los proveedores de servicios publicitarios.
• c) Cualquier persona física o jurídica, diferente de las indicadas en las letras anteriores, que realice por iniciativa propia o por cuenta de terceros una actividad publicitaria sobre criptoactivos.

CAPÍTULO II
Control de la publicidad

Norma 5. Contenido y formato del mensaje publicitario.

1. Al diseñar las campañas publicitarias y cada una de las piezas publicitarias que las integran, los sujetos obligados se ajustarán a lo previsto en el anexo I de esta Circular. A estos efectos, tendrán en cuenta en todo caso la naturaleza y complejidad del producto publicitado, las características de los medios de difusión utilizados y el público al que se dirijan.

2. Todas las comunicaciones comerciales incluirán información sobre los riesgos del producto que publicitan, en concreto:

• a) Se incluirán en la comunicación comercial, con formato y posición que garantice su relevancia dentro de la pieza publicitaria no debiendo incluirse como información secundaria o en notas a pie de página, el siguiente mensaje de advertencia: «La inversión en criptoactivos no está regulada, puede no ser adecuada para inversores minoristas y perderse la totalidad del importe invertido».
• b) Se incluirá un enlace o indicación a la ubicación de la información adicional, de acuerdo con lo establecido en el punto 8 del anexo I, que incluya, al menos, referencia a la información y los riesgos identificados en el anexo II, cuando le resulten de aplicación al producto publicitado. El enlace se identificará con el siguiente texto: «Es importante leer y comprender los riesgos de esta inversión que se explican detalladamente en esta ubicación».

Cuando el medio utilizado sólo permita una indicación, se hará referencia al sitio en el que se puede encontrar información sobre los riesgos y a la importancia de leer esa información.

CAPÍTULO III
Supervisión de la actividad publicitaria

Norma 6. Función supervisora de la CNMV. Procedimiento para requerir el cese o rectificación de la actividad publicitaria.

1. La actividad publicitaria dirigida a inversores en España no requerirá comunicación previa a la CNMV, salvo cuando se trate de campañas publicitarias masivas a las que se refiere la norma 2c) de la presente Circular. No obstante, y aun cuando no se trate de campañas publicitarias masivas en sentido estricto, se podrá exigir a determinados sujetos obligados esta comunicación previa para todas sus campañas publicitarias, cuando así se considere por el impacto que pudieran tener en el público objetivo.

2. En el ejercicio de su función supervisora, la CNMV podrá requerir a los sujetos obligados información específica sobre las campañas o piezas publicitarias con el fin de valorar el cumplimiento de los requisitos exigidos en esta Circular. Este tipo de requerimientos deberá ser atendido por el sujeto obligado en un plazo de tres días hábiles.

3. En particular, los sujetos obligados deberán mantener un registro con la siguiente información y documentación respecto a la campaña publicitaria en curso y a las realizadas en los últimos dos años:

• a) Datos generales de la campaña: fecha de inicio y cierre, ámbito territorial, descripción del público objetivo, relación de los medios de comunicación y soportes publicitarios utilizados para su difusión y estimación cuantitativa del número de personas a las que van dirigidas, de acuerdo a los parámetros de cálculo especificados en la norma 2c).
• b) Información específica sobre las piezas publicitarias: se conservará un ejemplar de todas las piezas publicitarias con distinto mensaje (incluyendo las aclaraciones o advertencias legales) o formato (cuña de radio, anuncio televisivo, banner, cartelería, etc.) difundidos durante la campaña, en el formato original o en formato electrónico que permita su reproducción.
• c) Identificación de proveedores de servicios publicitarios y los contratos o acuerdos publicitarios celebrados.

4. La CNMV podrá informar a los sujetos obligados de los desajustes que aprecie en su actividad publicitaria y requerir el cese de la publicidad o su oportuna rectificación.

5. En caso de recibir un requerimiento de cese o rectificación, el sujeto obligado deberá, tan pronto como sea posible y en todo caso en un plazo máximo de dos días hábiles, bien acreditar su cumplimiento ante la CNMV, bien objetarlo, en cuyo caso alegará las razones motivadas en las que se funda dicha objeción. La CNMV podrá establecer un plazo de respuesta diferente en función del contenido del mensaje publicitario, los medios de comunicación y formatos empleados o los potenciales riesgos de la campaña o pieza publicitaria afectada.

6. La CNMV, una vez valoradas las alegaciones presentadas por el sujeto obligado o transcurridos los plazos previstos en el apartado 5 anterior sin haber formulado alegaciones, notificará al sujeto obligado bien la confirmación del requerimiento, bien su modificación en lo que proceda o bien el archivo de las actuaciones, lo que pondrá fin al procedimiento.

7. En el supuesto de que la resolución que ponga fin al procedimiento confirmase el requerimiento de cese o rectificación en todos o algunos de sus términos, el sujeto obligado deberá cumplirlo en el plazo máximo de dos días hábiles, salvo que la CNMV establezca un plazo distinto en la notificación, a través de los mismos medios empleados para la difusión de la campaña o pieza publicitaria y con idéntico alcance, todo ello sin perjuicio de la posibilidad de interponer el recurso administrativo correspondiente.

8. Las medidas previstas en esta norma se adoptarán sin perjuicio de la aplicación, cuando proceda, del régimen sancionador previsto en la normativa aplicable.

Norma 7. Régimen de comunicación previa obligatoria para campañas de publicidad masiva.

1. Los sujetos obligados que realicen campañas publicitarias masivas deberán aportar, al menos diez días hábiles antes de su ejecución, la documentación e información que se indica en la presente Circular.

2. Los sujetos obligados presentarán un documento de comunicación previa de campaña publicitaria masiva que se ajustará al modelo que la CNMV incluya al efecto en su página web, así como la siguiente documentación, que deberá ser clara, concisa, coherente entre sí y suficiente para permitir valorar el alcance y el impacto que pueda suponer sobre el público:

• a) Datos generales de la campaña: detalle de los criptoactivos objeto de la campaña o de los servicios que van a publicitarse, descripción del público objetivo y relación de los medios de comunicación y soportes publicitarios utilizados para su difusión.
• b) Información específica sobre las piezas publicitarias: ejemplar de todas las piezas publicitarias con distinto mensaje (incluyendo las aclaraciones o advertencias legales y sobre los riesgos) o formato (cuña de radio, anuncio televisivo, banner, cartelería, etc.) que se pretendan difundir durante la campaña, en el formato original o en formato electrónico que permita su lectura o reproducción.

3. La comunicación previa a la que se refiere el apartado anterior permitirá el inicio de la campaña publicitaria transcurridos 10 días hábiles desde su presentación salvo que la CNMV indique lo contrario. En ningún caso, la falta de respuesta de la CNMV durante el plazo transcurrido entre la comunicación y el inicio de la campaña implicará que la CNMV considera que la campaña cumple con todas las normas contenidas en esta Circular.

4. La falta de presentación de la comunicación previa determinará la imposibilidad de continuar la actividad publicitaria afectada desde el momento en que se tenga constancia de tales hechos, sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiera lugar.

DISPOSICIONES FINALES