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Sumario

LE0000560497_20151015 DL [ANDALUCÍA] 4/2015, 27 agosto, no convalidado y en consecuencia derogado por la Res [ANDALUCÍA] 28 septiembre 2015, de la Presidencia, por la que se ordena la publicación de la derogación del D.-ley 4/2015, de 27 de agosto, por el que se modifican determinados artículos de la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía, y se adoptan otras medidas urgentes («B.O.J.A.» 14 octubre) el 15 de octubre de 2015.

El marco jurídico establecido en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, aboga por un sistema organizativo de las Administraciones y entidades públicas que permita satisfacer el derecho de la ciudadanía a una buena administración, configurando a los empleados y empleadas públicas como uno de los factores más importantes en la consecución de dicho fin.

Una Administración que trate de dar respuesta a las necesidades e inquietudes de la ciudadanía debe ser capaz no sólo de atraer a los profesionales que necesita, sino también de estimular a los que ya forman parte de su estructura para el cumplimiento eficiente de sus funciones y responsabilidades.

La gestión de personal y, en concreto, la convocatoria de los procesos selectivos de promoción interna, así como la de los concursos de méritos para la provisión de puestos de trabajo, adquieren en este sentido una especial trascendencia no sólo por su dimensión cuantitativa, dado el elevado número de personas que a priori pueden verse afectadas, sino también en la medida en que dichos procesos sirven de instrumento de planificación de recursos humanos y materializan el derecho a la carrera profesional de los empleados y empleadas de la Junta de Andalucía.

Este derecho del personal funcionario a la carrera administrativa se encuentra reconocido tanto en la propia Ley 7/2007, de 12 de abril, como en la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía, y se desarrolla en el ámbito de nuestra Comunidad Autónoma en el Reglamento General de Ingreso, Promoción Interna, Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios de la Administración General de la Junta de Andalucía, aprobado por Decreto 2/2002, de 9 de enero, configurando un sistema de baremación de méritos que, no exento de controversia, se ha visto notoriamente judicializado durante los últimos años, con la consiguiente repercusión que ello ha tenido en el normal desarrollo de los procedimientos que estaban en curso.

La antigüedad, como mérito baremable, ha constituido sin duda el centro del debate en los recientes procesos judiciales que han tenido como objeto los procedimientos de promoción interna y provisión de puestos de trabajo convocados en el seno de la Administración General de la Junta de Andalucía, procesos en los que Jueces y Tribunales han llegado a conclusiones contradictorias sobre el tratamiento que en este contexto ha de darse a los servicios prestados por el personal funcionario interino.

El articulado original del citado Reglamento, que no contemplaba la posibilidad de valorar, a efectos de «antigüedad», la experiencia de quienes participan en los indicados procedimientos de promoción y provisión reseñados y acreditaban servicios como personal funcionario interino, fue modificado por el Decreto 528/2004, de 16 de noviembre, a fin de ajustar nuestra normativa autonómica a la cláusula 4 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada, anexo a la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio.

Sin embargo, esta nueva regulación, que ya permitía la toma en consideración de los servicios prestados como funcionario interino a los efectos señalados, fue posteriormente declarada nula por distintas sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, entre las que cabe destacar por corroborar esa línea jurisprudencial la Sentencia 370/2006, de 10 de julio, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, aplicándose en los concursos de méritos y procedimientos de promoción interna convocados con posterioridad, que ajustaron sus bases al criterio inicial mantenido por el Reglamento.

Posteriores resoluciones judiciales, dictadas tanto en el ámbito comunitario europeo como en el nacional, han puesto de manifiesto la compleja situación jurídica y la controversia existente sobre la materia, siendo destacable a este respecto la divergencia de criterio existente entre el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que postula incluso la inaplicación de las normas de Derecho interno que contravienen el Ordenamiento Comunitario, y del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que no advierte contradicción alguna entre uno y otro ordenamiento, y opta por mantener el régimen jurídico establecido en el texto original del Reglamento aprobado por Decreto 2/2002, de 9 de enero, aplicando criterios de antigüedad distintos para el personal funcionario de carrera e interino, en atención a la naturaleza «fija o temporal» de su relación con la Administración.

A raíz de la Sentencia de 29 de octubre de 2012, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con Sede en Granada, la Junta de Andalucía, que de forma voluntaria había adecuado su actuación a los criterios del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tuvo que proceder a anular las actuaciones practicadas en los procedimientos de provisión de puestos que por entonces se encontraban en curso, lo que supuso no sólo un considerable retraso en la finalización de los mismos, sino también el inicio por parte de la Comisión Europea del Proyecto Piloto 5241/13-EMPL, sobre igualdad de trato en los procedimientos de selección de personal en el sector público español, en relación con la aplicación de la Directiva 1999/70/CE.

Tampoco los procedimientos de promoción interna han quedado al margen de pronunciamientos judiciales contradictorios, pronunciamientos que también en este caso han obligado a la Administración a paralizar la tramitación de los mismos y, en ocasiones, a retrotraer algunas de las fases ya concluidas en el seno de dichos procedimientos, con la consiguiente dilación que de ello se deriva en lo que a los plazos de resolución se refiere.

Ante la necesidad de desbloquear la compleja situación jurídica existente, y a fin de contar con el criterio del Consejo Consultivo de Andalucía sobre las posibles actuaciones a realizar en el futuro, con fecha 24 de febrero de 2015 se formuló consulta con carácter facultativo a dicho órgano. En el Dictamen número 200/2015, de 25 de marzo, evacuado al efecto, el Consejo Consultivo entiende que la situación descrita afecta a miles de funcionarios, y que la parálisis de los procedimientos de gestión y planificación de personal descrita resulta dañina tanto para el normal funcionamiento de la Administración de la Junta de Andalucía, como para la carrera profesional del conjunto del personal funcionario, motivo por el que postula un cambio en la regulación existente que permita el reconocimiento de los servicios previos, a efectos de antigüedad, conforme a los principios establecidos en los artículos 14 y 23.2 de la Constitución, y en sintonía con la normativa aprobada por la generalidad de las Administraciones Públicas en España.

Las circunstancias expuestas justifican la necesidad de adoptar las decisiones normativas que, con la predeterminación legal suficiente, garanticen la gestión estable de los procesos de promoción interna y de provisión de puestos de trabajo, evitando que puedan verse afectados por los efectos indeseables de una excesiva litigiosidad. Teniendo en cuenta que nos encontramos en presencia de una materia cuya regulación, aunque sometida a reserva de ley relativa, resulta irrenunciable en todos aquellos aspectos relativos a los derechos fundamentales reconocidos en los artículos 14 y 23.2 de la Constitución, que no pueden quedar a expensas del desarrollo reglamentario, resulta conveniente la reforma de aquellos artículos contenidos en la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, que regulan la materia.

El referido Proyecto Piloto 5241/13-EMPL, que se configura como un trámite de instrucción previo a la apertura de un procedimiento de infracción del artículo 258 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, ha llevado a la Unión Europea a la convicción de que los argumentos utilizados por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía no son compatibles con la Directiva 1999/70/CE, motivo por el que, recientemente, con fecha 26 de marzo de 2015 la Comisión Europea ha remitido al Ministerio de Asuntos Exteriores la Carta de Emplazamiento-Infracción número 214/4224, actuación ésta que implica el inicio formal de un procedimiento de infracción al Estado español. A través de dicho documento, la Comisión expone los motivos por los que considera inaceptables los argumentos esgrimidos por las autoridades nacionales al tratar de evidenciar diferencias objetivas entre los funcionarios que han tenido un «contrato de duración determinada y el personal fijo».

En la indicada misiva se argumenta que de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se desprende tanto de la formulación de la Directiva y del Acuerdo marco, como de su contexto y finalidad, que las disposiciones previstas también pueden aplicarse a los contratos y las relaciones laborales de duración determinada celebrados con las autoridades públicas y demás organismos del sector público, como expresamente se contempla en la Sentencia de 8 de septiembre de 2011, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el caso Rosado Santana.

Igualmente, en esa misma Sentencia se indica que la cláusula 4 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada debe interpretarse en el sentido de que se opone a que los períodos de servicio cumplidos por un funcionario interino de una Administración Pública no sean tenidos en cuenta para el acceso de éste, que entre tanto ha tomado posesión como funcionario de carrera, a una promoción interna en la que sólo pueden participar los funcionarios de carrera, a menos que dicha exclusión esté justificada por razones objetivas, en el sentido del apartado 1 de dicha cláusula. Y concluye advirtiendo que el mero hecho de que el funcionario interino haya cumplido dichos períodos de servicio sobre la base de un contrato o de una relación de servicio de duración determinada no constituye tal razón objetiva.

A la vista de la importancia del principio de igualdad de trato y de no discriminación, que es uno de los principios generales del Derecho de la Unión Europea, añade la Carta de Emplazamiento-Infracción, las disposiciones de la Directiva 1999/70/CE, que garantizan que los trabajadores con contrato de duración determinada disfrutan de las mismas ventajas que las que disfrutan los trabajadores fijos comparables, deben considerarse de alcance general, puesto que se trata de normas de Derecho social de la Unión Europea de especial importancia, de las que cada trabajador debería beneficiarse en tanto que disposiciones protectoras mínimas. Por consiguiente, el simple hecho de que un puesto de trabajo pueda clasificarse como «regulado» con arreglo al Derecho nacional y presente determinadas características propias de la función pública en el Estado miembro de que se trate carece de pertinencia para la aplicabilidad de la Directiva. En caso contrario, si los Estados miembros tuvieran la facultad de denegar a su antojo a determinadas categorías de personas la protección ofrecida por la Directiva, se pondrían en peligro su eficacia y su aplicación uniforme.

Asimismo, se hace alusión en este emplazamiento a la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, concretamente se recoge que en relación con la cuestión de que no se tengan plenamente en cuenta los anteriores períodos pertinentes de empleo de duración determinada en el caso de los funcionarios que tuvieron un contrato de duración determinada y ahora son funcionarios permanentes o de carrera, a la hora de calcular la antigüedad, el salario y si cumplen los criterios para conseguir un ascenso, las autoridades españolas, apoyadas por una serie de sentencias de los tribunales nacionales de Andalucía, alegaron que, en la oposición para convertirse en funcionarios ya se tenían en cuenta los anteriores períodos de servicio como funcionarios con contrato de duración determinada. De tal manera que, si se tuvieran en cuenta posteriormente, esto significaría en la práctica que el anterior período de servicio se contabilizaría dos veces en detrimento de los funcionarios permanentes. Sin embargo, debe rechazarse este argumento, indica la Comisión Europea. En primer lugar, la norma es demasiado categórica y pasa por alto la situación de los funcionarios temporales que aprueban una oposición «normal» para la contratación de funcionarios de carrera, ya que, en este caso, a pesar de que hubieran superado las mismas pruebas que otros funcionarios permanentes, y de que el trabajo sea comparable, «se perderían» los períodos de servicio anteriores a la entrada en funciones. En segundo lugar, se prescinde por completo del período de servicio con independencia de su longitud. Cabe suponer que los funcionarios temporales trabajan durante períodos de tiempo diferentes con contratos de duración determinada antes de aprobar una oposición especial para convertirse en funcionarios de carrera. Aparte de la cuestión del número de veces que se intenta aprobar antes de conseguirlo, también existe un período (de años de duración) entre la celebración de estas oposiciones especiales para permitir que los funcionarios con contrato de duración determinada se conviertan en funcionarios permanentes. No se tienen en cuenta estas diferencias individuales.

Finalmente concluye categóricamente que la Comisión Europea considera que España ha incumplido las obligaciones que le corresponden con arreglo a la cláusula 4 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, sobre el trabajo de duración determinada.

Es evidente, por tanto, que la no modificación del marco jurídico aplicable puede suponer una sanción al Estado español por parte de Unión Europea dada la indicada situación de infracción de la Directiva 1999/70/CE. Es por ello que el presente Decreto-Ley responde a una situación en la que se evidencia la extraordinaria y urgente necesidad de su aprobación dada su finalidad de corregir con la mayor celeridad posible una regulación no ajustada a la normativa comunitaria. Efectivamente, las medidas requeridas no pueden demorarse con una tramitación legislativa parlamentaria, sino que las circunstancias descritas exigen una respuesta que ha de ser inminente en consonancia con los perniciosos efectos que se han producido o se pueden llegar a producir.

En definitiva, tal y como se recoge en la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, la situación que provoca la tramitación y aprobación de un Decreto-ley ha de responder a las notas de excepcionalidad, gravedad y urgencia que exijan una actuación que no admita demora alguna, como es el supuesto que se aborda.

Asimismo, debe ponerse de relieve como un argumento más para la justificación de la urgente y extraordinaria necesidad de las medidas que ahora se adoptan, y en consonancia con lo ya aludido, la importancia de desbloquear la resolución de los procedimientos de promoción interna que actualmente se encuentran paralizados por las circunstancias expuestas, lo que supone un grave deterioro para el normal funcionamiento de la Administración por la desmotivación de los empleados públicos que están afectados y por todos, en general, al entender que esta judicialización y paralización continua de los actos de gestión de su derecho constitucional a la carrera administrativa, merma claramente la expectativa de ejercer este derecho.

A fin de sintetizar lo ya expuesto, cabe subrayar que la extraordinaria y urgente necesidad de abordar una reforma legal como la que se acomete, mediante la vía de este Decreto-ley, viene determinada por dos razones esenciales. De un lado, la situación de bloqueo material descrita en relación con los procedimientos para la provisión de puestos de trabajo, que afecta a la carrera profesional de miles de funcionarios y que es a todas luces perjudicial para el normal funcionamiento de la Administración de la Junta de Andalucía. De otro, la necesidad de adecuar la normativa vigente a los criterios de la Unión Europea sobre igualdad de trato en los procedimientos de selección de personal en el sector público, habida cuenta del procedimiento de infracción del artículo 258 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea iniciado frente al Estado español por la Comisión Europea, que considera injustificado y contrario al Ordenamiento Comunitario el tratamiento que en este contexto se viene dando al personal con contrato de duración determinada por parte de nuestra Administración, tal y como se ha recogido en la Carta de Emplazamiento-Infracción número 214/4224, remitida por la Comisión Europea al Ministerio de Asuntos Exteriores el pasado día 26 de marzo.

Por los motivos expuestos, y al objeto de procurar la inmediata adecuación de nuestro ordenamiento autonómico a las directrices marcadas por la Unión Europea, se considera necesario extender los efectos de la presente modificación a los procedimientos de promoción interna que actualmente se encuentran en curso.

De acuerdo con todo lo expuesto, el objeto de este Decreto-ley es la adición de un apartado 3 al artículo 26 y un apartado 4 al artículo 37 a la Ley 6/1985, de 28 de noviembre. Ambas adiciones tienen como denominador común valorar los servicios prestados como personal funcionario interino, de forma que se produzca una plena equiparación con el personal funcionario de carrera. En concreto en el citado apartado 3 del artículo 26 para valorar la antigüedad en la Administración a efectos de méritos en los procedimientos de provisión de puestos de trabajo, se computarán los servicios prestados como personal funcionario de carrera e interino. Por su parte en el apartado 4 del artículo 37 para valorar la antigüedad en la Administración a efectos de méritos en los procedimientos de promoción interna se computarán los servicios prestados como personal funcionario de carrera e interino.

La inclusión de estos dos nuevos apartados responde a la existencia de una «extraordinaria y urgente necesidad» como presupuesto de hecho habilitante exigido por el artículo 86 de la Constitución y el artículo 110 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional, fijada entre otras por la Sentencia 68/2007, de 28 de marzo, y más recientemente por las Sentencias 31/2011, de 17 de marzo, y 137/2011, de 14 de septiembre, que citan, entre otras, las Sentencias 182/1997, de 28 de octubre, 11/2002, de 17 de enero, 137/2003, de 3 de julio, 189/2005, de 7 de julio, y 329/2005, de 15 de diciembre. Especial trascendencia tiene a este respecto la Sentencia del Tribunal Constitucional 1/2012, de 13 de enero, en la medida en que una de las cuestiones que enjuicia es la existencia de dicho presupuesto de hecho habilitante en un supuesto similar al que fundamenta este Decreto-ley.

Asimismo, el impulso que con la aprobación del presente Decreto-ley se pretende dar a la situación de bloqueo descrita quedaría desvirtuado si entre las disposiciones que contiene no se incluyeran medidas expresas relativas al Baremo de Méritos aplicable a los procesos que son objeto de regulación, adaptándolo igualmente y de manera definitiva al criterio establecido por la Unión Europea y poniendo fin de este modo a las distintas disfunciones que en su redacción se han ido detectando a lo largo de este tiempo y que han derivado en sucesivas modificaciones parciales, dando lugar a pronunciamientos judiciales dispares que podrían reproducirse en el futuro, propiciando nuevas e indeseables dilaciones.

En este sentido se modifica el referido baremo para que respecto del mérito del trabajo desarrollado se otorgue la misma puntuación a la experiencia adquirida tanto por el desempeño de puestos definitivos como provisionales, siguiendo la senda marcada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Modificación que se completa con la simplificación de la valoración de este mérito ciñéndola a la experiencia adquirida en el puesto desempeñado en el momento de la convocatoria de los correspondientes procedimientos para lograr un doble objetivo, por un lado el equilibrio en los periodos temporales que se tienen en cuenta a estos efectos, y por otro facilitar su valoración objetiva posibilitando la pronta resolución de los mismos que demandan las circunstancias de urgencia y necesidad antes expuestas.

El presente Decreto-ley se aprueba al amparo de lo previsto en el artículo 136 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, y en el ejercicio de las competencias que le son propias a la Comunidad Autónoma de Andalucía de conformidad con los artículos 47.2.1.ª y 76 del Estatuto de Autonomía y dentro del marco establecido en el artículo 149.1.18.ª de la Constitución española.

Las medidas contenidas en este Decreto-ley han sido objeto de negociación en el seno de la Mesa Sectorial de Negociación de Administración General de la Junta de Andalucía, en su reunión del día 21 de julio de 2015, de conformidad con lo establecido en el artículo 37.1.c) de la Ley 7/2007, de 12 de abril.

De todo lo expuesto se desprende la gran trascendencia que en el ámbito de la Administración General de la Junta de Andalucía tienen tanto los concursos de méritos como los procedimientos de promoción interna, no sólo por el volumen de plazas y personas afectadas sino también por la repercusión que suponen en la organización de los servicios. La extraordinaria y urgente necesidad se reafirma, por tanto, por la importancia de estos procesos y su incidencia directa tanto en el ejercicio de los legítimos derechos del personal funcionario como en la exigencia de la propia organización pública en la mejor prestación de sus servicios.

Por todo ello, en ejercicio de la facultad conferida por el artículo 110 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 38.7 de la Ley 7/2007, de 12 de abril y 27.3 de la Ley 6/2006, de 24 de octubre, del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Andalucía, a propuesta de la Consejera de Hacienda y Administración Pública, y previa deliberación del Consejo de Gobierno, en su reunión celebrada el día 27 de agosto de 2015,

DISPONGO

DISPOSICIONES FINALES