AUDIENCIA NACIONAL

Sala de lo Social

Núm. de Procedimiento: 0000058/2006.

Tipo de Procedimiento: Demanda.

Indice de Sentencia:.

Contenido Sentencia:

Demandante: ASETMA y SEPLA.

Codemandante:

Demandado: Federación de Comunicación y Transporte de CC.OO., UGT, AECA y Ministerio Fiscal.

Ponente Ilmo. Sr.: Don Enrique Félix de No Alonso-Misol.

Sentencia n°: 0022/2007.

Ilmo. Sr. Presidente: Don José Joaquín Jiménez Sánchez.

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Enrique Félix de No Alonso-Misol.

Doña Concepción Rosario Ureste García.

Madrid, a trece de febrero de dos mil siete.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y en nombre del Rey ha dictado la siguiente sentencia:

En el procedimiento 0000058/2006 seguido por demanda de ASETMA y SEPLA contra Federación de Comunicación y Transporte de CC.OO., UGT, AECA y Ministerio Fiscal sobre impugnación de convenio. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. don Enrique Félix de No Alonso-Misol.

Antecedentes de hecho

Primero.- Según consta en autos, el día 29 de Marzo de 2006 se presentó demanda por ASETMA contra Federación de Comunicación y Transporte de CC.OO., UGT, AECA y Ministerio Fiscal sobre impugnación de convenio.

Segundo.- La Sala acordó el registro de la demanda y designó ponente, con cuyo resultado se señaló el día 28 de Junio de 2006 para los actos de intento de conciliación y, en su caso, juicio, al tiempo que se accedía a lo solicitado en los otrosí de prueba.

Tercero.- Con fecha 7 de abril de 2006 tuvo entrada en esta sala demanda presentada a instancia de SEPLA contra UGT, CC.OO.,AECA y Ministerio Fiscal, acordándose su registro bajo el n.º 62/06, designándose ponente y señalándose la audiencia del día 28 de Junio de 2006 para los actos de intento de conciliación o juicio en su caso.

Cuarto.- Por escrito presentado por el Letrado D. Oscar Orgeira Rodríguez en representación de SEPLA el 31 de mayo de 2006 en los autos 62/06, seguidos a su instancia contra UGT, CC.OO., AECA y Ministerio Fiscal en reclamación por Impugnación de Convenio, se solicita la acumulación de los mismos, a los que se siguen en esta Sala bajo el número 58/06.

Quinto.- Con fecha 1 de junio de 2006 se dictó Auto acordando la acumulación solicitada, manteniéndose el señalamiento para el 28 de junio de 2006.

Sexto.- El 15/06/06 comparecieron los representantes legales de todos las partes, quienes de común acuerdo, solicitan la suspensión de los actos señalados para el 28/06/06, dictándose seguidamente, providencia en la misma fecha, acordando la suspensión y señalándose nuevamente la audiencia del día 7 de noviembre de 2006 a las 10,30 horas de su mañana.

Séptimo.- El 31 de octubre de 2006, se presentó por el Letrado representante de la parte demandante Sepla, escrito por el que aclaraba y precisaba el petitum de su demanda, dictándose providencia el 3/11/206, acordando su unión a autos y esperar al momento de la celebración de la vista para acordar lo procedente.

Octavo.- Llegado el día señalado, se dictó acta de suspensión, no compareciendo a dicho acto el Ministerio Fiscal, procediéndose a la notificación a las partes de la providencia de 3-11-06 y señalándose nuevamente la audiencia del día 30-1-07.

Noveno.- Llegado el día y la hora señalados tuvo lugar la celebración del acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, con desistimiento de SEPLA del punto 2 de la demanda y alegándose la nulidad del artículo 9. Por ASETMA se desiste de la impugnación del artículo 41, practicándose las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.

Resultando y así se declaran, los siguientes

Hechos probados

Primero.- Como consecuencia de la acumulación de demandas, la aclaración de la propia del Sepla y los desistimientos reflejados en el acto de juicio, el presente litigio versa sobre las siguientes pretensiones:

ASETMA	SEPLA
Impugnación de los Artículos	Nulidad total del Convenio colectivo como Estatutario
32-5 Cc	Impugnación de los Artículos
32-6 Cc	38-3 Cc
33-3 Cc	38-4 Cc
33-7 Cc	38-8 Cc
37-2 Cc
37-4 Cc
37-5 Cc
38-3 Cc
38-4 Cc
38 Epígrafe periodo de adaptación

Segundo.- El Convenio colectivo objeto de impugnación es el I para el sector del transporte aéreo y trabajos aéreos con helicópteros y su mantenimiento y reparación.

Dicho Convenio Colectivo negociado y suscrito por AECA (Asociación Española de Compañías Aéreas) y Comisiones Obreras y Unión General de Trabajadores -aquella por la patronal y estas dos últimas en representación de los trabajadores- y fue publicado en el BOE 22.11.05 a virtud de Resolución de la Dirección General de Trabajo de 3.11.05.

El Convenio Colectivo tiene ámbito territorial Estatal y vigencia hasta 31.12.07.

Tercero.- El SEPLA cuenta con 17 del total de 875 representantes en el Sector de transporte aéreo y 3 de los 120 representantes del Sector de Transporte aéreo discrecional dentro del ámbito funcional del Convenio Colectivo.

Cuarto.- El 13.10.04 se interrumpieron las negociaciones del Convenio Colectivo (cuya comisión negociadora se constituyó el 22 de mayo de 2002; AECA, por un lado y CC.OO.-4 miembros-y UGT -1 miembro-, por otro) como consecuencia de discrepancias en orden a la aplicación al sector del RD 1561/95 de Jornadas Especiales, modificado por RD 294/2004, anunciándose por la parte sindical la inmediata convocatoria de movilizaciones a nivel sectorial.

Quinto.- El Sepla fue admitido como interlocutor social en las negociaciones del Comité de huelga en la existente.

Sexto.- AECA elevó consulta a la Dirección General de Trabajo referente a qué debía interpretarse como estar «a la inmediata disposición del empresario» que fue respondida diciendo que tal termino equivale a estar... «con el casco y el uniforme puesto para subirse a la aeronave de forma inmediata» y no engloba los supuestos en los que «el trabajador está a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, distintos, por lo tanto de los supuestos en que el trabajador está a la inmediata disposición», que entiende siguen siendo regulados por el RD 1561/95. Precisando por último que lo expresado tiene mero carácter informativo y no vinculante y es sin perjuicio de lo que, en su caso, puedan resolver los órganos jurisdiccionales del orden social.

Séptimo.- A fin de desbloquear la negociación del Convenio Colectivo y finalizar la huelga consecuente a tal bloqueo se intentó la mediación en negociación colectiva de la Dirección General de Trabajo obteniéndose Acuerdo en materia de jornada tras la mediación, como se refleja en el acta de 8.3.05, que obra unida al ramo de prueba de AECA como documento n.º 5 y que se reproduce aquí literalmente por remisión, dada su extensión.

Se han cumplido las previsiones legales.

Fundamentos de Derecho

Primero.- Los hechos que se declaran probados se extraen por la Sala:

El primero: De la resolución de acumulación de autos en relación con el suplico de las demandas y los desistimientos parciales puntuales efectuados en el acto de juicio y que en acta se reflejan.

Los demás: De la prueba documental practicada.

Circunstancia ésta que se precisa a los efectos del artículo 97-2.º LPL.

Segundo.- Razones de método imponen el análisis primero de la impugnación a la totalidad del Convenio Colectivo que se formula por el SEPLA, entendiendo que no es o tiene valor estatutario porque, según su criterio, dicho Sindicato debió ser llamado a la mesa negociadora del Convenio Colectivo y no lo fue ni intervino en la negociación habiendo sido, por el contrario, miembro del Comité de huelga que se provocó por el bloqueo en la negociación del Convenio.

La solución a tal cuestión ha de fundarse, como dato fáctico, en lo declarado probado en el ordinal tercero del relato de hechos (con aval en la certificación de la Dirección General de Trabajo obrante al documento n.º 4 del ramo de prueba de AECA, que la Sala asume como fehaciente) y de la que sin lugar a duda alguna se desprende que en el Ámbito Funcional del Convenio Colectivo el SEPLA no alcanza los umbrales necesarios para ostentar capacidad negocial en este Convenio Colectivo al amparo de lo preceptuado en los artículos 6 y 7 de la Ley Orgánica 11/85, de 2 de agosto, de Libertad Sindical.

Y por ello con tal meridiana claridad pese al acceso del SEPLA a componer el Comité de huelga, que hace holgar mayores consideraciones ya que tal acceso no le otorga una condición de derecho necesario de la que carece.

Partiendo, pues, de la genérica eficacia estatutaria del Convenio Colectivo cuestionado, ello se hipervalora ante la ausencia de probanza por el SEPLA de su instancia a ser llamado a negociar el Convenio Colectivo (que sabía se encontraba en negociación como evidencia su intervención en la situación patológica de huelga ante el bloqueo negocial)

La inicial y principal pretensión del SEPLA es por ello, desestimable, por carecer de legitimación para ser negociador del Convenio.

Tercero.- Sentado ello ha de procederse a la consideración de las concretas impugnaciones de los preceptos objeto de combate por las partes actoras que por su orden numérico son:

• 1. Art. 32-5.º del Convenio Colectivo: Se ataca el término «ininterrumpido» del párrafo que dice: Cuando el desempeño de tales funciones sea de forma permanente y prevalente y se trata de un grupo superior, este cambio no podrá ser de duración superior a seis meses ininterrumpidos, salvo los casos.»

  Se aduce que esto violenta el artículo 39-4.º del ET donde se hace referencia a un periodo de seis meses durante un año u ocho durante dos años, precepto en el que se omite la exigencia de ser trabajos en periodo «ininterrumpido».

  El Convenio Colectivo no violenta el precepto del Estatuto porque éste continúa añadiendo que «. si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo ó ...». Lo que evidencia que en el Convenio Colectivo se puede pactar obstáculo (concretamente el que sean los seis meses «ininterrumpidos») porque no es un mínimo de derecho necesario excluido de la capacidad negocial en Convenio Colectivo ya que el propio precepto del Estatuto deja a salvo la posibilidad interpretativa de su aplicabilidad a que «obste» lo pactado en el Convenio.

  El motivo es desestimable.

• 2. Art. 32-6.º: Ataca y pide la supresión del término «ininterrumpidos» del párrafo que dice. «Los seis meses ininterrumpidos quedarán en suspenso por cualquiera de las causas de suspensión del contrato de trabajo previstas legalmente».

  Dice ASETMA que tal precepto violenta el art. 39-4.º-ET por exigir ser seis meses ininterrumpidos.

  Viene así a reproducir lo ya resuelto con inmediata anterioridad y a fin de no repetir consideraciones jurídicas de denegación del acogimiento del motivo de recurso ésta se impone por las mismas fundamentaciones jurídicas antes expuestas.

• 3. Art. 33-3.º: Dicho precepto dice: «Una vez producido el ascenso el trabajador deberá superar un periodo de prueba de tres meses».

  Afirma ASETMA que dicho precepto contraviene lo dispuesto en el artículo 14-1.º (último párrafo) del Estatuto de los Trabajadores.

  Es injustificada y abusiva la exigencia de un nuevo periodo de prueba sin que el cambio en la condición del trabajador haya significado un cambio en el trabajo (STS 20.5.77 -RA2676) de modo que superado el periodo de prueba en la categoría inicial al ascender a otra no se puede ampliar el periodo de prueba en perjuicio del trabajador. (STS 25.6.73 -RA 3225-).

  La finalidad esencial del periodo de prueba es el recíproco conocimiento de las partes contratantes al comienzo de la relación laboral y de tal guisa no solamente es abusivo establecer un periodo de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación sino también imponer un nuevo periodo de prueba cada vez que se produce un ascenso de categoría, una vez superado el tiempo máximo de prestación de servicios previsto para el periodo de prueba en la categoría de origen, sobre todo cuando al novarse la relación laboral por el ascenso y simultáneamente establecer otro periodo de prueba se abre la posibilidad extintiva no indemnizada de una relación laboral fija ya consolidada por la superación del periodo de prueba inicial.

  Es de reseñar que no se pacta un periodo de «adaptación» a la categoría de ascenso que de ser fracasado revocaría el mismo reponiendo al trabajador en su categoría de origen sino lo que se pacta es un nuevo periodo de prueba (que habilita el desistimiento del empleador en la continuidad de la relación laboral) lo que configura un verdadero abuso de derecho del artículo 6-4.º del Código Civil.

  En consecuencia procede estimar el motivo de impugnación y suprimir, en consecuencia el párrafo tercero del artículo 33 del Convenio Colectivo.

• 4. Art. 33-7.º: Pretende la supresión de la expresión:. «facultativo de la empresa y. «del párrafo que dice: El ascenso de un grupo profesional al inmediatamente superior, será facultativo de la empresa y siempre en función de los conocimientos, aptitud, actitud y experiencia de los trabajadores que estén adscritos al último nivel retributivo del grupo profesional en que se encuentren para optar a las vacantes que se puedan producir en el grupo inmediatamente superior, siempre que tales trabajadores reúnan los requisitos y condiciones que en cada caso fije la empresa.

  Aduce que dicha redacción es contraria al art. 24 del ET (en relación al art.39-4.º del mismo) ya que, razona, la referencia al Convenio Colectivo es respecto a la forma y los requisitos en que los ascensos han de producirse pero no que sea «facultativo de la empresa» aunque así se pactase.

  A tal efecto (como el segundo párrafo del art. 24-1.º del ET destaca) en materia de ascenso confluye tanto el derecho a la promoción laboral del trabajador como las facultades organizativas del empresario. Así las cosas el Convenio Colectivo en su conjugación con el Estatuto de los Trabajadores debe respetar «En todo caso» (en el decir de éste último) ambos derechos y ponderarlos sin que estén los interlocutores sociales facultados para imponer uno destruyendo el otro pues ambos derechos deben ser ponderados.

  La impugnación pretendida deja a salvo ambos derechos (por el contenido final del precepto impugnado) en tanto que la redacción impugnada supedita (sin lugar a duda alguna) el derecho de promoción del trabajador conforme a los principios de mérito, capacidad, igualdad y no discriminación al poder organizativo de dirección («facultativo de la empresa» en el decir del precepto) que hace escapar del control jurisdiccional las decisiones (por injustas o discriminatorias que puedan ser) del empleador frente al ejercicio del trabajador del derecho que le confiere el artículo 39-4.º del ET.

  Así la supresión de los términos postulados deja una redacción del precepto totalmente acorde al Estatuto de los Trabajadores en tanto que su permanencia distorsiona su recta interpretación y aplicación por lo que el motivo de recurso debe ser estimado.

• 5. Art. 37-2.º 4.º y 5.º: Entiende la parte actora ASETMA que es artificiosa la diferenciación entre tiempo de presencia, de inmediata disposición y de trabajo efectivo por contravenir la Directiva 2000/79/CE, el artículo 1 del Real Decreto 294/2004 y los artículos 14 y 8 del Real Decreto 1561/95; y que el Convenio sectorial impugnado introduce unos subgrupos de tiempo de presencia donde el legislador no lo hace a fin de forzar la interpretación del artículo 1 del Real Decreto 294/04 de forma favorable a aumentar las 2000 horas fijadas como máximo en la Directiva 2000/79 CE y su cláusula octava, y el artículo 1 del Real Decreto 295/04 por el que se redacta el artículo 14 del RD 1561/95, contraviniéndolos.

  Es lo cierto que los interlocutores sociales tienen capacidad para regular la denominación y definición de los distintos tiempos de trabajo. también lo es que están supeditados a los mínimos de derecho necesario establecidos en normativa superior.

  Los preceptos impugnados no contradicen las normas comunitaria y estatales que se citan como infringidas, pues éstas hacen referencia a tiempos máximos de trabajo y tan solo se configuran las denominaciones de los diversos tiempos que integran el tiempo de trabajo efectivo para configurar su duración máxima, en tanto que los preceptos del Convenio Colectivo se limita en tales disposiciones a definir la denominación de distintos tiempos de trabajo.

  Otra cosas distinta es que se pretenda que por vía de configurar subgrupos de tiempos de trabajo se produzcan la exclusión de algún tiempo o subgrupo, que debiendo ser considerado como incluido a efectos de tiempos máximos de trabajo anual por la Directiva europea y los RD españoles quede excluido de su cómputo, pero eso no se produce en función de las definiciones o denominación de las cosas sino en atención a su realidad fáctica.

  Tal desestimación del motivo, que se impone, no desvirtúa lo que proceda en orden a la aplicación de la normativa de rango superior en cuanto establezca mínimos de derecho necesario respecto del tiempo máximo anual de trabajo.

• 6. Art. 38-3.º CC: Impugnan SEPLA y ASETMA el precepto que dice:

  «Se podrán programar 12 días adicionales para formación y viajes, de los cuales un mínimo de 5 serán de formación efectiva y/o viajes, pudiendo el resto trabajarse y compensarse al precio de hora ordinaria».

  Aunque ASETMA se limita a decir que: «esta previsión pese a gozar de la conformidad de los firmantes y de la aquiescencia de la Autoridad Laboral vulnera la legalidad vigente (SIC)» lo que equivale a no citar precepto concreto infringido -art.162-1.º a) del ET-lo cierto es que SEPLA se explaya algo más y señala que vulnera los artículos 4-2.º-b) y 34-1.º (en relación con los artículos 22 a 24) del ET y 35-1.º de la Constitución, citando al efecto SAN 41/2002 de 4.6.02, confirmada por STS 23.6.03.

  A tal efecto «esa facultad negocial tiene una frontera infranqueable: la duración de la jornada máxima legal. Y la imposición al trabajador de mantener fuera de ella su puesta a disposición supone transgredir frontalmente el artículo 34-1.º, norma de derecho necesario que el propio Estatuto solo autoriza excepcionalmente a rebasar en el caso del artículo 35 ET, y además, una ilícita proyección del poder disciplinario del empresario sobre un tiempo de descanso, en que el trabajador no debe quedar sometido a ese poder.

  Esas consideraciones jurídicas expuestas para el caso de formación obligatoria valen también para el supuesto de formación voluntaria cuando pueden «trabajarse y compensarse al precio de hora ordinaria»; pues en cualquier caso se está rebasando la jornada máxima legal y se incide en la laboralidad del periodo de descanso y se retribuye no como hora extraordinaria sino como hora ordinaria.

  Por ello el precepto desborda lo que el Tribunal Supremo calificó de una frontera infranqueable y, en consecuencia, el motivo es estimable.

• 7. Art. 38-4.º CC: Tanto ASETMA como el SEPLA impugnan el precepto que dice:

  «La jornada máxima para los citados 225 días de programación, y en cuyo computo no están incluidas la formación y viajes, será de 2250 horas anuales, incluidos tanto los tiempos de trabajo efectivo como tiempos de inmediata disposición y los tiempos de presencia.

  Siendo en cualquier caso el tiempo de trabajo efectivo de 1800 horas».

  Aducen los actores que dicho párrafo es contrario a la Directiva 2000/79 CE de 27.11.00 relativa a la aplicación del Acuerdo Europeo de 22.3.00 sobre ordenación del tiempo de trabajo del personal de vuelo en aviación civil, de obligado cumplimiento en función del artículo 189 del Tratado.

  Esta directiva en su cláusula 8-2 dice:

  «El tiempo máximo de trabajo anual, incluidos algunos periodos de permanencia en espera, determinados con arreglo a la legislación aplicable, será de 2000 horas, de las cuales el tiempo de vuelo total no podrá exceder de 900 horas».

  Directiva ésta que se transpone en el artículo 14-3.º del Real Decreto 294/04.

  En definitiva se permite a los Convenios Colectivos determinar que modalidades de tiempo de presencia incluye en las 2000 horas pero no permite aumentar el tiempo de trabajo anual a mas de 2000 horas ni el de efectivo vuelo a mas de 900.

  Así. cualquier tiempo de espera o permanencias o inmediata disponibilidad sumado al máximo de 900 horas de efectivo vuelo no puede superar el tope anual de 2000 horas de trabajo anual, porque la Directiva ocupa una jerarquía normativa superior a la del Convenio Colectivo y también el RD 294/04 en cuanto contiene la transposición de la misma y se dicta en desarrollo de la jornada máxima habilitada por la Ley (St Const. 58/85, 177/88; 171/89 y 210/90) así como del TS (STS 8.6.95 y 20.10.99).

  En definitiva el motivo es estimable por cuanto que la jornada máxima establecida en el Convenio Colectivo es superior a la fijada en normativa de rango jerárquico superior en las normas que se citan como infringidas.

• 8. Art. 38-8.º CC: Tanto ASETMA como SEPLA impugnan el apartado extenso denominado «Periodo de adaptación» que hace referencia a la disminución progresiva de horas máximas en:

  2005	2330
  2006	2330
  2007	2250

  y sus consecuencias.

Lo dicho en el apartado anterior sirve para fundar la estimación de esta pretensión impugnatoria por cuanto que el número máximo no puede exceder de 2000 y la adaptación se funda en todo caso en el desbordamiento de dicho máximo anual.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallamos

Que tenemos por desistidas a ASETMA de la impugnación del artículo 41 del Convenio Colectivo del Sector del Transporte Aéreo y Trabajos Aéreos con Helicópteros y su mantenimiento y reparación. Que tenemos por desistido al SEPLA de la impugnación del artículo 9 del mismo.

Que debemos estimar parcialmente y así estimamos las demandas acumuladas de ASETMA Y SEPLA en impugnación de Convenio Colectivo en los siguientes extremos:

• 1. Artículo 33-3.º: Una vez producido el ascenso el trabajador deberá superar un período de prueba de tres meses.
• 2. Artículo 33-7.º: Facultativo de la empresa.
• 3. Artículo 38-3.º: Programación de días adicionales en el extremo...» pudiendo el resto trabajarse y compensarse al precio de hora ordinaria.
• 4. Artículo 38-4.º: Sustituyendo jornada máxima anual «2250 horas» por 2000 horas y 1800 horas (de trabajo efectivos) por 900 horas.
• 5. Artículo 38-8.º: Período de adaptación en su totalidad.

Declarando dichos preceptos nulos por contravenir normas de rango jerárquico superior.

Que debemos desestimar y desestimamos el resto de los pedimentos impugnatorios contenidos en las demandas acumuladas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá anunciarse ante esta Sala en el plazo de Diez Días hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.

Al tiempo de personarse ante la Sala del Tribunal Supremo, el Recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el deposito de 300,51 euros previsto en el art. 227 de la Ley de Procedimiento Laboral, en la cuenta corriente del Tribunal Supremo Sala de lo Social número 2410, del Banco Español Crédito, oficina de la C/ Urbana Barquillo, 49 -28004 Madrid.

Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.