Directiva (UE) 2019/2161 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de noviembre de 2019 por la que se modifica la Directiva 93/13/CEE del Consejo y las Directivas 98/6/CE, 2005/29/CE y 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que atañe a la mejora de la aplicación y la modernización de las normas de protección de los consumidores de la Unión

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Sumario

EL PARLAMENTO EUROPEO Y EL CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA,

Visto el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, y en particular su artículo 114,

Vista la propuesta de la Comisión Europea,

Previa transmisión del proyecto de acto legislativo a los Parlamentos nacionales,

Visto el dictamen del Comité Económico y Social Europeo (1) ,

De conformidad con el procedimiento legislativo ordinario (2) ,

Considerando lo siguiente:

• (1) El artículo 169, apartado 1, y el artículo 169, apartado 2, letra a), del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) establecen que la Unión contribuirá a que se alcance un alto nivel de protección de los consumidores mediante las medidas que adopte en virtud de su artículo 114. El artículo 38 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta») dispone que las políticas de la Unión garantizarán un alto nivel de protección de los consumidores.
• (2) La legislación en materia de protección de los consumidores debe aplicarse eficazmente en toda la Unión. Sin embargo, el exhaustivo control de adecuación de la legislación en materia de protección de los consumidores y comercialización llevado a cabo por la Comisión en 2016 y 2017 en el marco del programa de adecuación y eficacia de la reglamentación (REFIT) permitió concluir que la eficacia de la legislación de la Unión en materia de protección de los consumidores se ve comprometida por la falta de conocimiento tanto entre los comerciantes como entre los consumidores, y que los medios de reparación disponibles podrían aprovecharse más a menudo.
• (3) La Unión ha adoptado ya varias medidas encaminadas a mejorar el nivel de conocimiento sobre los derechos de los consumidores entre los propios consumidores, los comerciantes y los profesionales del Derecho, así como la ejecución de dichos derechos y los medios de reparación de los consumidores. Con todo, siguen existiendo lagunas en el Derecho nacional por lo que se refiere a sanciones verdaderamente efectivas y proporcionadas para disuadir y castigar las infracciones dentro de la Unión, una insuficiencia de medidas correctoras individuales para los consumidores perjudicados por las vulneraciones de la legislación nacional por la que se transpone la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (3) y deficiencias relativas al procedimiento de las acciones de cesación conforme a la Directiva 2009/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (4) . La revisión de dicho procedimiento debe abordarse mediante un instrumento específico que modifique y sustituya la Directiva 2009/22/CE.
• (4) Las Directivas 98/6/CE (5) , 2005/29/CE y 2011/83/UE (6) del Parlamento Europeo y del Consejo incluyen requisitos para que los Estados miembros establezcan sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias para hacer frente a las infracciones de las disposiciones nacionales por las que se transponen dichas Directivas. Por otra parte, el artículo 21 del Reglamento (UE) 2017/2394 del Parlamento Europeo y del Consejo (7) obliga a los Estados miembros a adoptar medidas de ejecución, incluida la imposición de sanciones, de un modo efectivo, eficiente y coordinado, para hacer que cesen o se prohíban las infracciones generalizadas y las infracciones generalizadas con dimensión en la Unión.
• (5) Las normas nacionales vigentes sobre sanciones difieren considerablemente en toda la Unión. En particular, no todos los Estados miembros garantizan que puedan imponerse multas efectivas, proporcionadas y disuasorias a los comerciantes responsables de las infracciones generalizadas y las infracciones generalizadas con dimensión en la Unión. Por tanto, las normas vigentes sobre sanciones de las Directivas 98/6/CE, 2005/29/CE y 2011/83/UE deben mejorarse y, al mismo tiempo, deben introducirse nuevas normas sobre sanciones en la Directiva 93/13/CEE del Consejo (8) .
• (6) Debe seguir incumbiendo a los Estados miembros elegir el tipo de sanción que se deba imponer, así como establecer en su Derecho nacional los procedimientos pertinentes para imponer sanciones en caso de infracción de las Directivas 93/13/CEE, 98/6/CE, 2005/29/CE y 2011/83/UE en sus versiones modificadas por la presente Directiva.
• (7) Con el fin de facilitar una aplicación más coherente de las sanciones, en particular en el caso de las infracciones dentro de la Unión, las infracciones generalizadas y las infracciones generalizadas con dimensión en la Unión tal como se definen en el Reglamento (UE) 2017/2394, deben incluirse criterios comunes no exhaustivos e indicativos para la aplicación de sanciones en las Directivas 93/13/CEE, 98/6/CE, 2005/29/CE y 2011/83/UE. Tales criterios deben incluir, por ejemplo, la naturaleza, la gravedad, la escala y la duración de la infracción, y los medios de reparación facilitados por el comerciante a los consumidores por el daño o perjuicio causado. Las infracciones reiteradas por parte de un mismo autor ponen de relieve una propensión a cometer tales infracciones y, por consiguiente, constituyen un indicio significativo de la gravedad de la conducta y de la correspondiente necesidad de elevar el nivel de la sanción para lograr una disuasión efectiva. Los beneficios económicos obtenidos o las pérdidas evitadas debido a la infracción deben tenerse en cuenta si los datos pertinentes están disponibles. También pueden tenerse en cuenta otros factores agravantes o atenuantes aplicables a las circunstancias del caso.
• (8) Estos criterios comunes no exhaustivos e indicativos respecto a la aplicación de sanciones podrían no ser relevantes para decidir sobre las sanciones en relación con todas las infracciones, y en particular en relación con las infracciones menos graves. Los Estados miembros deben tener en cuenta asimismo otros principios generales del Derecho aplicables a la imposición de sanciones, como el de non bis in idem.
• (9) De conformidad con el artículo 21 del Reglamento (UE) 2017/2394, las autoridades competentes de los Estados miembros afectadas por la acción coordinada deben tomar, dentro de su ámbito de competencia, todas las medidas de ejecución necesarias contra el comerciante responsable de la infracción generalizada o la infracción generalizada con dimensión en la Unión para hacerla cesar o prohibirla. Cuando proceda, deben imponer sanciones, como multas o multas coercitivas, al comerciante responsable de la infracción generalizada o la infracción generalizada con dimensión en la Unión. Las medidas de ejecución deben tomarse de un modo efectivo, eficiente y coordinado para hacer que cese o se prohíba la infracción generalizada o la infracción generalizada con dimensión en la Unión. Las autoridades competentes afectadas por la acción coordinada deben procurar adoptar medidas de ejecución simultáneamente en los Estados miembros afectados por dicha infracción.
• (10) Con el fin de garantizar que las autoridades de los Estados miembros puedan imponer sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias en relación con las infracciones generalizadas y las infracciones generalizadas con dimensión en la Unión que sean objeto de medidas de investigación y ejecución coordinadas de conformidad con el Reglamento (UE) 2017/2394, deben introducirse las multas como un elemento de las sanciones por tales infracciones. Para garantizar que dichas multas tengan carácter disuasorio, los Estados miembros deben fijar en su Derecho nacional una multa máxima para tales infracciones de un nivel que represente al menos el 4 % del volumen de negocio anual del comerciante en el Estado miembro o Estados miembros en cuestión. En determinados casos, el comerciante también puede ser un grupo de empresas.
• (11) Según se establece en los artículos 9 y 10 del Reglamento (UE) 2017/2394, al imponer sanciones deben tenerse debidamente en cuenta, según corresponda, la naturaleza, la gravedad y la duración de la infracción en cuestión. La imposición de sanciones debe ser proporcionada y cumplir el Derecho de la Unión y nacional, incluidas las garantías procesales aplicables, así como los principios de la Carta. Por último, las sanciones impuestas deben ser acordes con la naturaleza y el perjuicio global real o potencial que suponga la infracción de la legislación de la Unión que protege los intereses de los consumidores. La facultad de imponer sanciones debe ser ejercida directamente por las autoridades competentes en virtud de su propia autoridad o, en su caso, recurriendo a otras autoridades competentes u otras autoridades públicas, dando instrucciones a organismos designados, en caso de ser de aplicación, o mediante solicitud a los órganos jurisdiccionales competentes para que adopten la resolución necesaria, incluso, cuando corresponda, mediante un recurso en caso de que no se estimase la solicitud de que se dicte la resolución necesaria.
• (12) Cuando, como resultado del mecanismo de coordinación previsto en el Reglamento (UE) 2017/2394, una única autoridad competente en el sentido de dicho Reglamento imponga una multa al comerciante responsable de la infracción generalizada o de la infracción generalizada con dimensión en la Unión, debe ser capaz de imponer una multa de al menos el 4 % del volumen de negocio anual del comerciante en todos los Estados miembros afectados por la acción de ejecución coordinada.
• (13) No debe impedirse que los Estados miembros mantengan o introduzcan en su Derecho nacional multas máximas superiores basadas en el volumen de negocio para las infracciones generalizadas y las infracciones generalizadas con dimensión en la Unión. Los Estados miembros también deben poder basar dichas multas en el volumen de negocio global del comerciante o extender las normas en materia de multas a otras infracciones no contempladas en las disposiciones de la presente Directiva relacionadas con el artículo 21 del Reglamento (UE) 2017/2394. El requisito de establecer la multa a un nivel no inferior al 4 % del volumen de negocio anual del comerciante no debe aplicarse a las normas adicionales de los Estados miembros sobre los pagos periódicos de sanciones, como las multas diarias, por el incumplimiento de cualquier resolución, orden, medida provisional, compromiso del comerciante u otra medida destinada a detener la infracción.
• (14) En la Directiva 93/13/CEE deben incluirse normas relativas a sanciones con miras a reforzar su efecto disuasorio. Los Estados miembros son libres para decidir el procedimiento administrativo o judicial para la aplicación de sanciones por el incumplimiento de dicha Directiva. En particular, las autoridades administrativas u órganos jurisdiccionales nacionales podrían imponer sanciones al determinar el carácter abusivo de cláusulas contractuales, también sobre la base de procedimientos judiciales iniciados por una autoridad administrativa. Las sanciones también podrían imponerse por autoridades administrativas u órganos jurisdiccionales nacionales cuando el profesional emplee unas cláusulas contractuales expresamente definidas como abusivas en cualquier circunstancia con arreglo al Derecho nacional, así como cuando el profesional emplee una cláusula contractual considerada abusiva por una decisión vinculante definitiva. Los Estados miembros podrían decidir que las autoridades administrativas tengan asimismo derecho a determinar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales. Las autoridades administrativas o los órganos jurisdiccionales nacionales también podrían imponer una sanción por medio de la misma decisión por la que se determine el carácter abusivo de una cláusula contractual. Los Estados miembros podrían establecer los mecanismos adecuados para la coordinación de todas las acciones a nivel nacional relativas a la reparación individual y las sanciones.
• (15) Al asignar los ingresos derivados de las multas, los Estados miembros deben considerar reforzar la salvaguardia del interés general de los consumidores, así como de otros intereses públicos protegidos.
• (16) Los Estados miembros deben velar por que las medidas correctoras se encuentren a disposición de los consumidores perjudicados por prácticas comerciales desleales, con el fin de eliminar todos los efectos de tales prácticas. Un marco inequívoco respecto a las medidas correctoras individuales facilitaría la ejecución privada. El consumidor debe tener acceso a una indemnización por daños y perjuicios y, cuando sea pertinente, a una reducción del precio o a la resolución del contrato de manera proporcionada y eficaz. No se debe impedir a los Estados miembros que mantengan o introduzcan derechos a otras medidas correctoras, como la reparación o la sustitución, para los consumidores perjudicados por prácticas comerciales desleales, con el fin de garantizar la eliminación plena de los efectos de tales prácticas. No se debe impedir a los Estados miembros que establezcan las condiciones de aplicación y los efectos de las medidas correctoras para los consumidores. Al aplicar las medidas correctoras, se podría tener en cuenta, cuando sea oportuno, la gravedad y la naturaleza de la práctica comercial desleal, los daños y perjuicios sufridos por el consumidor y otras circunstancias pertinentes, como la mala praxis del comerciante o el incumplimiento del contrato.
• (17) El control de adecuación de la legislación en materia de protección de los consumidores y comercialización y la evaluación paralela de la Directiva 2011/83/UE permitieron identificar asimismo varias áreas en las que las normas de la Unión vigentes en materia de protección de los consumidores deben modernizarse. En vista del continuo desarrollo de las herramientas digitales, es preciso adaptar la legislación de la Unión en materia de protección de los consumidores.
• (18) Una clasificación superior o cualquier posicionamiento destacado de ofertas comerciales dentro de los resultados de las búsquedas en línea propiciados por los proveedores de una funcionalidad de búsqueda en línea ejercen un gran impacto sobre los consumidores.
• (19) Por clasificación se entiende la preeminencia relativa de las ofertas de comerciantes o la relevancia atribuida a los resultados de una búsqueda, en su presentación, organización o comunicación por parte de los proveedores de una funcionalidad de búsqueda en línea, que resulten, entre otros, del empleo de mecanismos de secuenciación algorítmica, calificación o valoración, énfasis visual u otras herramientas de resalte o combinaciones de las mismas.
• (20) A este respecto, se debe modificar el anexo I de la Directiva 2005/29/CE a fin de aclarar que deben prohibirse las prácticas por las cuales un comerciante facilita información a un consumidor en forma de resultados de búsqueda en respuesta a las consultas en línea efectuadas por el consumidor sin revelar con claridad la publicidad retribuida o el pago específico para que ciertos productos obtengan una clasificación superior en los resultados de las búsquedas. Cuando un comerciante haya pagado directa o indirectamente al proveedor de la funcionalidad de búsqueda en línea para que un producto obtenga una clasificación superior en los resultados de las búsquedas, dicho proveedor debe informar de ello a los consumidores de forma concisa, fácilmente accesible y comprensible. El pago indirecto podría consistir en la aceptación por parte de un comerciante de obligaciones adicionales de cualquier tipo respecto del proveedor de la funcionalidad de búsqueda en línea que tenga como efecto concreto una clasificación superior. El pago indirecto podría consistir en una comisión mayor por transacción, así como distintos sistemas de compensación que den lugar en concreto a una clasificación superior. Los pagos por servicios generales, como comisiones de venta o suscripciones de miembros, que hacen referencia a una amplia gama de funcionalidades ofrecidas por el proveedor de la funcionalidad de búsqueda en línea al comerciante no deben considerarse un pago para conseguir específicamente que los productos obtengan una clasificación superior, siempre y cuando tales pagos no estén destinados a obtener dicha clasificación. La funcionalidad de búsqueda en línea pueden ofrecerla distintos tipos de comerciantes en línea, incluidos intermediarios como los mercados en línea, los motores de búsqueda y las páginas web de comparación.
• (21) Los requisitos de transparencia respecto de los principales parámetros para determinar la clasificación también están regulados por el Reglamento (UE) 2019/1150 del Parlamento Europeo y del Consejo (9) . Los requisitos de transparencia en virtud de dicho Reglamento abarcan un amplio abanico de intermediarios en línea, incluidos los mercados en línea, pero solo se aplican entre comerciantes e intermediarios en línea. Así pues, deben introducirse unos requisitos de transparencia similares en la Directiva 2005/29/CE para garantizar una transparencia adecuada hacia los consumidores, excepto en el caso de proveedores de motores de búsqueda en línea a los que ya se les exija, en virtud de dicho Reglamento, exponer los parámetros principales que, de forma individual o colectiva, sean más significativos a la hora de determinar la clasificación y la importancia relativa de esos parámetros principales, presentando una descripción de acceso fácil y público y redactada de manera sencilla y comprensible en los motores de búsqueda en línea de dichos proveedores.
• (22) Los comerciantes que permitan a los consumidores realizar búsquedas de productos y servicios, como viajes, alojamientos y actividades de ocio, ofrecidas por diferentes comerciantes o consumidores deben informar a los consumidores acerca de los principales parámetros por defecto que determinan la clasificación de las ofertas presentadas al consumidor como resultado de su consulta y su importancia relativa frente a otros parámetros. Esa información debe ser sucinta y proporcionarse de forma fácil, destacada y directa. Por parámetros que determinan la clasificación se entienden los criterios generales, procesos, señales específicas incorporadas en los algoritmos u otros mecanismos de ajuste o degradación que se utilicen en la clasificación.
• (23) El requisito de información relativo a los principales parámetros que determinan la clasificación se entiende sin perjuicio de la Directiva (UE) 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo (10) . No debe exigirse a los comerciantes que revelen el funcionamiento detallado de sus mecanismos de clasificación, incluidos los algoritmos. Los comerciantes deben facilitar una descripción general de los principales parámetros que determinan la clasificación que explique los principales parámetros empleados por el comerciante por defecto y su importancia relativa frente a otros parámetros; pero dicha descripción no es necesario que se presente de un modo personalizado para cada una de las consultas concretas efectuadas.
• (24) Cuando los productos se ofrecen a los consumidores en mercados en línea, tanto estos como los terceros suministradores intervienen a la hora de proporcionar la información precontractual requerida por la Directiva 2011/83/UE. Como resultado, puede que los consumidores que utilizan el mercado en línea no entiendan claramente quiénes son sus contrapartes contractuales y cómo se ven afectados sus derechos y obligaciones.
• (25) Los mercados en línea deben definirse a efectos de las Directivas 2005/29/CE y 2011/83/UE de un modo similar al del Reglamento (UE) n.º 524/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo (11) y la Directiva (UE) 2016/1148 del Parlamento Europeo y del Consejo (12) . Sin embargo, la definición de «mercado en línea» debe actualizarse y dotarse de mayor neutralidad desde el punto de vista tecnológico con el fin de tener en cuenta las nuevas tecnologías. Por tanto, es apropiado aludir, en lugar de a un «sitio web», a programas («software»), incluidos un sitio web, parte de un sitio web o una aplicación, operados por el comerciante o por cuenta de este, conforme al concepto de una «interfaz en línea», tal como se establece en el Reglamento (UE) 2017/2394 y el Reglamento (UE) 2018/302 del Parlamento Europeo y del Consejo (13) .
• (26) Por tanto, los requisitos de información específicos para los mercados en línea deben incluirse en la Directiva 2005/29/CE y en la Directiva 2011/83/UE para informar a los consumidores que utilicen los mercados en línea sobre los principales parámetros que determinan la clasificación de las ofertas, y si celebran un contrato con un comerciante o un no comerciante, como por ejemplo, otro consumidor.
• (27) Los proveedores de mercados en línea deben informar a los consumidores de si el tercero que ofrece bienes, servicios o contenido digital es un comerciante o un no comerciante, con arreglo a la declaración que dicho tercero les haya hecho. Cuando el tercero que ofrece los bienes, servicios o contenido digital declare su condición de no comerciante, los proveedores de mercados en línea deben hacer una breve declaración indicando que los derechos del consumidor derivados de la legislación de protección de los consumidores de la Unión no se aplican al contrato celebrado. Asimismo, debe informarse a los consumidores acerca de cómo las obligaciones relacionadas con el contrato se reparten entre el tercero que ofrece los bienes, servicios o contenido digital y el proveedor del mercado en línea. La información debe facilitarse de manera clara y comprensible y no solo en las condiciones generales o en documentos contractuales similares. Los requisitos de información exigidos a los proveedores de mercados en línea deben ser proporcionados. Dichos requisitos han de alcanzar un equilibrio entre un elevado nivel de protección de los consumidores y la competitividad de dichos proveedores. No debe exigirse a los proveedores de mercados en línea que enumeren los derechos específicos de los consumidores al informar a estos de su no aplicabilidad. Esto se entiende sin perjuicio de los requisitos de información al consumidor previstos en la Directiva 2011/83/UE, y en particular en el artículo 6, apartado 1. La información que debe facilitarse sobre la responsabilidad de garantizar los derechos de los consumidores depende de los acuerdos contractuales entre los proveedores de mercados en línea y los correspondientes terceros comerciantes. El proveedor del mercado en línea podría indicar que el tercero comerciante es el único responsable de garantizar los derechos de los consumidores, o describir sus responsabilidades específicas cuando asuma la responsabilidad relativa a determinados aspectos del contrato, por ejemplo, la entrega o el ejercicio del derecho de desistimiento.
• (28) De conformidad con el artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (14) , los proveedores de mercados en línea no deben estar obligados a comprobar la situación jurídica de los terceros suministradores. En cambio, los proveedores de mercados en línea deben exigir a los terceros suministradores que indiquen su condición de comerciantes o no comerciantes a efectos de la legislación en materia de protección de los consumidores, y que les proporcionen esta información.
• (29) Teniendo en cuenta los rápidos avances tecnológicos relativos a los mercados en línea y la necesidad de velar por un elevado nivel de protección de los consumidores, los Estados miembros deben poder adoptar o mantener medidas adicionales específicas a tal efecto. Dichas disposiciones deben ser proporcionadas y no discriminatorias y entenderse sin perjuicio de la Directiva 2000/31/CE.
• (30) Las definiciones de «contenido digital» y «servicios digitales» de la Directiva 2011/83/UE deben armonizarse con las de la Directiva (UE) 2019/770 del Parlamento Europeo y del Consejo (15) . El contenido digital contemplado por la Directiva (UE) 2019/770 incluye un único acto de suministro, una serie de actos puntuales de suministro o un suministro continuo a lo largo de un período de tiempo. El suministro continuo no debe implicar necesariamente un suministro a largo plazo. Casos como la retransmisión en línea de un videoclip deben considerarse un suministro continuo durante un período de tiempo, independientemente de la duración real que tenga el archivo audiovisual. Por tanto, puede resultar difícil distinguir entre determinados tipos de contenido digital y servicios digitales, puesto que ambos pueden implicar el suministro continuo del comerciante a lo largo de la vigencia del contrato. Son ejemplos de servicios digitales los servicios para compartir vídeo y sonido y otro almacenamiento de archivos, el tratamiento de textos o los juegos que se ofrecen en nube, almacenamiento en nube, correo web, medios sociales y aplicaciones en nube. La intervención continua del prestador de servicios justifica la aplicación de las normas sobre el derecho de desistimiento previstas en la Directiva 2011/83/UE que permiten efectivamente al consumidor probar el servicio y decidir, durante el período de catorce días desde la celebración del contrato, si quiere utilizar el servicio o no. Muchos de los contratos relativos al suministro de contenido digital que no se preste en un soporte material se caracterizan por un único acto de suministro al consumidor de uno o varios elementos específicos de contenido digital, como archivos de música o de vídeo concretos. Los contratos relativos al suministro de contenido digital que no se preste en un soporte material están sujetos a la excepción al derecho de desistimiento del artículo 16, párrafo primero, letra m), de la Directiva 2011/83/UE, que establece que el consumidor pierde el derecho de desistimiento cuando la ejecución del contrato haya comenzado, como sucede con la descarga o la emisión en continuo (streaming) del contenido, previo consentimiento expreso por su parte para iniciar la ejecución durante el plazo del derecho de desistimiento y conocimiento de que, en consecuencia, ha perdido tal derecho. Cuando exista una duda sobre si el contrato es un contrato de prestación de servicios o un contrato de suministro de contenido digital que no se preste en un soporte material, deben aplicarse las normas sobre el derecho de desistimiento para los servicios.
• (31) A menudo, el contenido digital y los servicios digitales se suministran en línea con arreglo a contratos en los que el consumidor no paga un precio, sino que proporciona datos personales al comerciante. La Directiva 2011/83/UE se aplica ya a los contratos de suministro de contenido digital que no se preste en un soporte material (es decir, el suministro de contenido digital en línea), con independencia de que el consumidor pague un precio en dinero o proporcione datos personales. Sin embargo, dicha Directiva solo se aplica a los contratos de servicios, incluidos los contratos de servicios digitales, en los que el consumidor paga o se compromete a pagar un precio. En consecuencia, dicha Directiva no se aplica a los contratos de servicios digitales en los que el consumidor proporciona datos personales al comerciante sin pagar un precio. Dadas sus similitudes y la intercambiabilidad de los servicios digitales pagados y los servicios digitales prestados a cambio de datos personales, ambos deben estar sujetos a las mismas normas de conformidad con dicha Directiva.
• (32) Debe garantizarse la coherencia entre el ámbito de aplicación de la Directiva 2011/83/UE y la Directiva (UE) 2019/770, que se aplica a los contratos de suministro de contenido digital o servicios digitales en virtud de los cuales el consumidor proporciona o se compromete a proporcionar datos personales al comerciante.
• (33) Por consiguiente, el ámbito de aplicación de la Directiva 2011/83/UE debe ampliarse para abarcar asimismo los contratos con arreglo a los cuales el comerciante suministre o se compromete a suministrar un servicio digital al consumidor, y este facilita o se compromete a facilitar datos personales. De manera similar a los contratos de suministro de contenido digital que no se preste en un soporte material, la Directiva debe aplicarse siempre que el consumidor proporcione o se comprometa a proporcionar datos personales al comerciante, salvo cuando los datos personales facilitados por el consumidor sean tratados exclusivamente por el comerciante con el fin de suministrar el contenido digital o el servicio digital, y el comerciante no trate tales datos para ningún otro fin. Todo tratamiento de datos personales debe atenerse a lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo (16) .
• (34) Para garantizar la plena armonización con la Directiva (UE) 2019/770, cuando el contenido digital no se suministre y los servicios digitales no se presten a cambio de un precio, la Directiva 2011/83/UE tampoco debe ser aplicable a situaciones en las que el comerciante recopile datos personales con el único fin de cumplir requisitos legales a los que esté sujeto el comerciante. Tales situaciones pueden incluir, por ejemplo, casos en los que las normas aplicables exijan el registro del consumidor por motivos de seguridad e identificación.
• (35) La Directiva 2011/83/UE tampoco debe aplicarse a las situaciones en las que el comerciante recaba únicamente metadatos, tales como información sobre el dispositivo del consumidor o el historial de navegación, excepto cuando esta situación se considere un contrato con arreglo al Derecho nacional. Tampoco debe ser aplicable a situaciones en las que el consumidor, sin haber celebrado un contrato con el comerciante, se expone a recibir publicidad con el fin exclusivo de obtener acceso a contenidos o servicios digitales. No obstante, los Estados miembros deben seguir teniendo la libertad de ampliar la aplicación de dicha Directiva a tales situaciones o de regular tales situaciones, que están excluidas del ámbito de aplicación de dicha Directiva.
• (36) El concepto de funcionalidad debe entenderse que se refiere a las posibles formas en que pueden utilizarse los contenidos o servicios digitales. Por ejemplo, la ausencia o la presencia de restricciones técnicas, tales como la protección mediante la Administración de Derechos Digitales o la codificación de la región, podrían afectar a la capacidad de los contenidos o servicios digitales de cumplir todas sus funciones teniendo en cuenta su finalidad. El concepto de interoperatividad se refiere a si, y en qué medida, los contenidos o servicios digitales pueden funcionar con otros aparatos («hardware») o programas («software») distintos de aquellos con los que se utilizan normalmente los contenidos o servicios digitales del mismo tipo. El buen funcionamiento podría incluir, por ejemplo, la capacidad de los contenidos o servicios digitales para intercambiar información con esos otros programas o aparatos y utilizar la información intercambiada. El concepto de compatibilidad se define en la Directiva (UE) 2019/770.
• (37) El artículo 7, apartado 3, y el artículo 8, apartado 8, de la Directiva 2011/83/UE exigen que los comerciantes, para los contratos celebrados fuera del establecimiento y a distancia respectivamente, obtengan el consentimiento expreso previo del consumidor para iniciar la ejecución antes de que expire el plazo del derecho de desistimiento. El artículo 14, apartado 4, letra a), de dicha Directiva establece una sanción contractual cuando el comerciante no cumpla este requisito, a saber, que el consumidor no tiene que pagar por los servicios prestados. En consecuencia, el requisito de obtener el consentimiento expreso previo del consumidor solo es pertinente para los servicios, incluidos los servicios digitales, que se presten a cambio del pago de un precio. Por consiguiente, es necesario modificar el artículo 7, apartado 3, y el artículo 8, apartado 8, a efectos de que el requisito de que los comerciantes obtengan el consentimiento expreso previo del consumidor solo se aplique a los contratos de servicios que imponen al consumidor una obligación de pago.
• (38) El artículo 16, párrafo primero, letra m), de la Directiva 2011/83/UE establece una excepción al derecho de desistimiento en relación con el contenido digital que no se preste en un soporte material si el consumidor ha otorgado previamente su consentimiento expreso previo para iniciar la ejecución antes de que expire el plazo del derecho de desistimiento y conoce, en consecuencia, que pierde tal derecho. El artículo 14, apartado 4, letra b), de dicha Directiva establece una sanción contractual cuando el comerciante no cumpla este requisito, a saber, que el consumidor no tiene que pagar por el contenido digital consumido. En consecuencia, el requisito de obtener el consentimiento expreso previo y el conocimiento del consumidor solo es pertinente para el contenido digital facilitado a cambio del pago de un precio. Por consiguiente, es necesario modificar el artículo 16, párrafo primero, letra m), a efectos de que el requisito de que los comerciantes obtengan el consentimiento expreso previo y el conocimiento del consumidor solo se aplique a los contratos que imponen al consumidor una obligación de pago.
• (39) El artículo 7, apartado 4, de la Directiva 2005/29/CE establece los requisitos de información relativos a la «invitación a comprar» un producto a un precio determinado. Estos requisitos de información se aplican ya en la fase de publicidad, mientras que la Directiva 2011/83/UE impone estos y otros requisitos de información más detallados en la fase precontractual posterior (es decir, justo antes de que el consumidor celebre un contrato). En consecuencia, puede que se exija a los comerciantes que proporcionen la misma información en la fase de publicidad (por ejemplo, un anuncio en línea en un sitio web de medios de comunicación) y en la fase precontractual (por ejemplo, en las páginas de sus tiendas en línea).
• (40) Los requisitos de información establecidos en el artículo 7, apartado 4, de la Directiva 2005/29/CE comprenden la obligación de advertir al consumidor sobre el sistema de tratamiento de las reclamaciones del comerciante. Los resultados del control de adecuación de la legislación en materia de protección de los consumidores y comercialización ponen de relieve que esa información alcanza su mayor grado de relevancia en la fase precontractual, que está regulada en la Directiva 2011/83/UE. Por tanto, debe suprimirse el requisito de facilitar esa información en las invitaciones a comprar propias de la fase de publicidad, reguladas con arreglo a la Directiva 2005/29/CE.
• (41) El artículo 6, apartado 1, letra h), de la Directiva 2011/83/UE exige que los comerciantes faciliten a los consumidores información precontractual sobre el derecho de desistimiento, incluido el modelo de formulario de desistimiento que figura en el anexo I, letra B, de esa Directiva. El artículo 8, apartado 4, de la misma Directiva establece requisitos de información precontractual más sencillos si el contrato se celebra mediante una técnica de comunicación a distancia en la que el espacio o el tiempo para facilitar la información son limitados, como el teléfono, asistentes de compra operados por voz o un SMS. La información precontractual obligatoria que debe facilitarse mediante dicha técnica concreta de comunicación a distancia incluye la información relativa al derecho de desistimiento a la que se alude en el artículo 6, apartado 1, letra h). En consecuencia, también incluye proporcionar el modelo de formulario de desistimiento que figura en el anexo I, letra B. No obstante, proporcionar el formulario de desistimiento resulta imposible cuando se celebra el contrato a través de medios como el teléfono o un asistente de compra operado por voz, y puede que no resulte técnicamente viable de manera sencilla para el usuario a través de otras técnicas de comunicación a distancia contempladas en el artículo 8, apartado 4. Por consiguiente, es apropiado que se excluya proporcionar el modelo de formulario de desistimiento de la información que los comerciantes deben aportar en cualquier caso cuando se usen las técnicas de comunicación a distancia específicas para la celebración del contrato con arreglo al artículo 8, apartado 4.
• (42) El artículo 16, párrafo primero, letra a), de la Directiva 2011/83/UE establece una excepción del derecho de desistimiento para los contratos de servicios que se hayan ejecutado íntegramente, cuando tal ejecución haya comenzado con previo consentimiento expreso del consumidor y con el conocimiento por su parte de que, una vez que el contrato haya sido completamente ejecutado por el comerciante, habrá perdido su derecho de desistimiento. En cambio, el artículo 7, apartado 3, y el artículo 8, apartado 8, de esa Directiva, que tratan de las obligaciones del comerciante en situaciones en las que la ejecución del contrato se inicia antes de que expire el plazo del derecho de desistimiento, solo obligan a los comerciantes a obtener el consentimiento expreso previo del consumidor, pero no el conocimiento de que el derecho de desistimiento se perderá cuando se complete la ejecución. Para garantizar la coherencia entre dichas disposiciones, es necesario añadir una obligación en el artículo 7, apartado 3, y el artículo 8, apartado 8, para que el comerciante también obtenga el conocimiento por parte del consumidor de que el derecho de desistimiento se perderá cuando se complete la ejecución, si el contrato establece una obligación de pago para el consumidor. Asimismo, la formulación del artículo 16, párrafo primero, letra a), debe modificarse para tener en cuenta los cambios introducidos en el artículo 7, apartado 3, y el artículo 8, apartado 8, con arreglo a los cuales el requisito de que los comerciantes obtengan el consentimiento expreso previo y el conocimiento del consumidor solo se aplique a los contratos de prestación de servicios que imponen al consumidor la obligación de pago. No obstante, debe darse la opción a los Estados miembros de no aplicar el requisito de obtener el conocimiento del consumidor de que el derecho de desistimiento se perderá cuando se complete la ejecución a aquellos contratos de prestación de servicios en los cuales el consumidor haya solicitado específicamente una visita del comerciante para que lleve a cabo reparaciones. El artículo 16, párrafo primero, letra c), de la Directiva prevé una excepción al derecho de desistimiento en caso de contratos relativos al suministro de bienes confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor o claramente personalizados. Esta excepción incluye, por ejemplo, la fabricación e instalación de muebles a medida en el domicilio del consumidor cuando se faciliten con arreglo a un único contrato de compraventa.
• (43) Debe considerarse asimismo la aplicación de la excepción del derecho de desistimiento prevista en el artículo 16, párrafo primero, letra b), de la Directiva 2011/83/UE a contratos para el suministro puntual de energía que no sea de red, ya que su precio depende de fluctuaciones de los mercados de materias primas o de la energía que el comerciante no puede controlar y que pueden producirse durante el plazo de desistimiento.
• (44) El artículo 14, apartado 4, de la Directiva 2011/83/UE establece las condiciones en las que, en caso de ejercer el derecho de desistimiento, el consumidor no asume el coste de la prestación de los servicios, del suministro de bienes públicos y del suministro de contenido digital que no se preste en un soporte material. Cuando se cumpla cualquiera de estas condiciones, el consumidor no tiene que pagar el precio del servicio, los bienes públicos o el contenido digital recibidos antes del ejercicio del derecho de desistimiento. Por lo que se refiere al contenido digital, una de estas condiciones no acumulativas, concretamente con arreglo al artículo 14, apartado 4, letra b), inciso iii), consiste en que no se facilite la confirmación del contrato, lo que incluye la confirmación del consentimiento expreso previo del consumidor para iniciar la ejecución del contrato antes de que expire el plazo del derecho de desistimiento y el conocimiento de que el derecho de desistimiento se pierde como resultado. No obstante, esa condición no se incluye entre las condiciones para la pérdida del derecho de desistimiento del artículo 16, párrafo primero, letra m), de dicha Directiva, lo que genera una inseguridad respecto a la posibilidad de que los consumidores se acojan al artículo 14, apartado 4, letra b), inciso iii), cuando se cumplan las otras dos condiciones establecidas en el artículo 14, apartado 4, letra b), y, en consecuencia, se pierda el derecho de desistimiento con arreglo al artículo 16, párrafo primero, letra m). La condición establecida en el artículo 14, apartado 4, letra b), inciso iii), debe añadirse por tanto al artículo 16, párrafo primero, letra m), para permitir al consumidor ejercer el derecho de desistimiento cuando dicha condición no se cumpla y reivindique por consiguiente los derechos previstos en el artículo 14, apartado 4.
• (45) Los comerciantes pueden personalizar el precio de sus ofertas para determinados consumidores o determinadas categorías de consumidores basándose en la toma de decisiones automatizada y la elaboración de perfiles del comportamiento de los consumidores, lo que permite a los comerciantes evaluar el poder adquisitivo del consumidor. Por tanto, cuando el precio que se ofrezca a los consumidores esté personalizado en función de una toma de decisión automatizada, se les debe informar claramente de ello, a fin de que puedan tener en cuenta los riesgos potenciales de su decisión de compra. En consecuencia, debe añadirse un requisito de información específico a la Directiva 2011/83/UE para informar al consumidor cuando el precio esté personalizado sobre la base de la toma de decisiones automatizada. Este requisito de información no debe aplicarse a técnicas tales como la fijación de precios «dinámica» o «en tiempo real» que implican la alteración del precio de forma extremadamente flexible y rápida en respuesta a la demanda del mercado cuando dichas técnicas no impliquen una personalización basada en la toma de decisiones automatizada. Dicho requisito de información se entiende sin perjuicio del Reglamento (UE) 2016/679, que prevé, entre otros, el derecho del individuo a no ser objeto de decisiones individuales automatizadas, incluida la elaboración de perfiles.
• (46) Teniendo en cuenta los avances tecnológicos, es necesario eliminar la referencia al número de fax de la lista de medios de comunicación en el artículo 6, apartado 1, letra c), de la Directiva 2011/83/UE, ya que el fax rara vez se utiliza en la actualidad y en gran medida se encuentra obsoleto.
• (47) Los consumidores confían cada vez más en las reseñas y aprobaciones de otros consumidores cuando toman decisiones de compra. Por tanto, cuando los comerciantes faciliten el acceso a las reseñas de los consumidores sobre los productos, estos deben informar a los consumidores acerca de si se han aplicado procesos o procedimientos para garantizar que las reseñas publicadas pertenezcan a consumidores que realmente hayan adquirido o utilizado los productos. Si se han aplicado tales procesos o procedimientos, los comerciantes deben facilitar información sobre cómo se realizan las comprobaciones así como proporcionar información clara a los consumidores sobre la manera en que se procesan las reseñas, por ejemplo, si todas las reseñas, positivas o negativas, se publican o si estas reseñas han sido patrocinadas o influidas por una relación contractual con un comerciante. Además, debe considerarse que es una práctica comercial desleal inducir a error a los consumidores afirmando que las reseñas de un producto han sido añadidas por consumidores que han utilizado o adquirido realmente ese producto si no se tomaron medidas razonables y proporcionadas para garantizar que dichas reseñas pertenezcan a dichos consumidores. Dichas medidas podrían incluir medios técnicos para verificar la fiabilidad de la persona que publica la reseña, por ejemplo, solicitando información para comprobar que el consumidor ha adquirido o utilizado realmente el producto.
• (48) Las disposiciones de la presente Directiva relativas a las reseñas y aprobaciones de los consumidores deben entenderse sin perjuicio de la práctica publicitaria habitual y legítima de efectuar afirmaciones exageradas o afirmaciones respecto de las cuales no se pretenda una interpretación literal.
• (49) Debe prohibirse asimismo a los comerciantes que añadan reseñas y aprobaciones de consumidores falsas, como indicaciones de «me gusta» en las redes sociales, o que encarguen a otros que lo hagan para promocionar sus productos, así como que manipulen las reseñas y aprobaciones de los consumidores, por ejemplo, publicando únicamente las reseñas positivas y eliminando las negativas. Dicha práctica también podría producirse al extrapolar las aprobaciones sociales, cuando la interacción positiva de un usuario con determinados contenidos en línea se vincula o transfiere a contenidos diferentes pero relacionados, lo que genera la impresión de que el usuario también tiene una opinión positiva del contenido relacionado.
• (50) Debe prohibirse a los comerciantes que revendan a los consumidores entradas de espectáculos culturales y deportivos que hayan adquirido empleando programas («software») como «bots» que les permitan comprar un número de entradas que exceda los límites técnicos impuestos por el vendedor primario de las entradas o sortear cualquier otro medio técnico empleado por el vendedor primario para garantizar la accesibilidad de las entradas a todos los individuos. Esa prohibición se entiende sin perjuicio de cualquier otra medida nacional que los Estados miembros puedan adoptar para proteger los intereses legítimos de los consumidores y velar por la política cultural y el acceso generalizado de todos los individuos a espectáculos culturales y deportivos, como por ejemplo la regulación del precio de reventa de las entradas.
• (51) El artículo 16 de la Carta garantiza la libertad de empresa de conformidad con el Derecho de la Unión y las legislaciones y prácticas nacionales. Sin embargo, la comercialización entre Estados miembros de bienes como idénticos cuando, en realidad, presentan una composición o unas características significativamente diferentes puede inducir a error a los consumidores y dar lugar a que adopten una decisión sobre una transacción que de otro modo no habrían adoptado.
• (52) Por tanto, tal práctica puede considerarse contraria a la Directiva 2005/29/CE, sobre la base de una evaluación caso por caso de los elementos pertinentes. Con el fin de facilitar la aplicación de la Derecho de la Unión vigente por parte de las autoridades de los Estados miembros responsables en materia de protección de los consumidores y alimentación, se formularon directrices sobre la aplicación de la normativa de la Unión vigente a las situaciones de calidad dual de los alimentos en la Comunicación de la Comisión de 29 de septiembre de 2017«relativa a la aplicación de la normativa de la UE en materia alimenticia y de protección de los consumidores a la cuestión de la calidad dual de los productos: caso específico de los alimentos». En este contexto, el Centro Común de Investigación de la Comisión presentó, el 25 de abril de 2018, un «Marco para la selección y prueba de productos alimenticios para evaluar las características relacionadas con la calidad: metodología de prueba armonizada de la UE».
• (53) No obstante, a falta de una disposición expresa, la experiencia en materia de ejecución ha puesto de relieve que tal vez no quede claro para los consumidores, los comerciantes y las autoridades nacionales competentes qué prácticas comerciales pueden ser contrarias a la Directiva 2005/29/CE. Por consiguiente, esa Directiva debe modificarse para garantizar la seguridad jurídica tanto para los comerciantes como para las autoridades encargadas de velar por el cumplimiento de las normas, tratando expresamente la comercialización de un bien como idéntico a un bien comercializado en otros Estados miembros, cuando dicho bien presente una composición o unas características significativamente diferentes. Las autoridades competentes deben evaluar y abordar, caso por caso, tales prácticas con arreglo a la Directiva 2005/29/CE, en su versión modificada por la presente Directiva. En su evaluación, la autoridad competente debe tener en cuenta si tal diferenciación resulta fácilmente identificable por los consumidores, el derecho del comerciante a adaptar los bienes de la misma marca a los distintos mercados geográficos debido a factores legítimos y objetivos, como el Derecho nacional, la disponibilidad o la estacionalidad de las materias primas o las estrategias voluntarias para mejorar el acceso a alimentos saludables y nutritivos, así como el derecho de los comerciantes a ofrecer productos de la misma marca en paquetes de distinto peso o volumen en diferentes mercados geográficos. Las autoridades competentes deben evaluar si la diferenciación resulta fácilmente identificable por los consumidores examinando la disponibilidad y adecuación de la información. Es importante que los consumidores estén informados acerca de la diferenciación de los bienes debido a factores legítimos y objetivos. Los comerciantes deben tener la libertad de facilitar dicha información de distintas maneras que permitan a los consumidores tener acceso a la información necesaria. Los comerciantes deben inclinarse por lo general por alternativas distintas a la de facilitar esta información en la etiqueta de los productos. Deben respetarse las normas sectoriales pertinentes de la Unión y las normas relativas a la libre circulación de mercancías.
• (54) Si bien las ventas fuera del establecimiento constituyen un canal de venta legítimo y consolidado, como las que se realizan en las instalaciones empresariales del comerciante o la venta a distancia, algunas prácticas de comercialización o venta particularmente agresivas o engañosas en el contexto de las visitas al domicilio de un consumidor o de excursiones, como se menciona en el artículo 2, punto 8, de la Directiva 2011/83/UE, pueden colocar a los consumidores bajo presión para que efectúen compras de bienes o servicios que, de otro modo, no adquirirían, o compras a precios excesivos que a menudo conllevan un pago inmediato. Tales prácticas se dirigen a menudo a personas de edad avanzada u otros consumidores vulnerables. Algunos Estados miembros consideran que esas prácticas resultan poco apropiadas y que es necesario restringir determinadas formas y aspectos de las ventas fuera del establecimiento en el sentido de la Directiva 2011/83/UE, como la comercialización agresiva o engañosa de productos en el contexto de visitas no solicitadas al domicilio del consumidor o de excursiones. Cuando se adopten tales restricciones por motivos distintos a la protección de los consumidores, como el interés público o el respeto de la vida privada de los consumidores que protege el artículo 7 de la Carta, estas no entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2005/29/CE.
• (55) De conformidad con el principio de subsidiariedad, y con el fin de facilitar su aplicación, debe aclararse que la Directiva 2005/29/CE se entiende sin perjuicio de la libertad de los Estados miembros para adoptar disposiciones nacionales para proteger en mayor medida los intereses legítimos de los consumidores frente a prácticas comerciales desleales en el contexto de visitas no solicitadas a su domicilio realizadas por comerciantes con el fin de ofrecer o vender productos o de excursiones organizadas por comerciantes con el objetivo o el efecto de promocionar o vender productos a los consumidores, cuando tales disposiciones estén justificadas por razones de protección del consumidor. Cualquier disposición de esa índole debe ser proporcionada y no discriminatoria, y no debe prohibir dichos canales de venta como tales. Las disposiciones nacionales adoptadas por los Estados miembros podrían, por ejemplo, definir las horas del día en que no se permiten visitas al domicilio de los consumidores sin su solicitud expresa, prohibir tales visitas cuando el consumidor haya indicado claramente que no son aceptables o determinar el procedimiento de pago. Además, tales disposiciones podrían establecer más normas de protección en los ámbitos armonizados por la Directiva 2011/83/UE. La Directiva 2011/83/UE debe, por tanto, modificarse para permitir a los Estados miembros adoptar medidas nacionales para establecer un plazo más largo del derecho de desistimiento y apartarse de excepciones específicas del derecho de desistimiento. Los Estados miembros deben notificar las disposiciones nacionales adoptadas a este respecto a la Comisión para que esta pueda poner esta información a disposición de todas las partes interesadas y supervisar la naturaleza proporcionada y la legalidad de tales medidas.
• (56) Por lo que respecta a las prácticas agresivas y engañosas en el contexto de actos organizados en lugares distintos al local del comerciante, la Directiva 2005/29/CE se entiende sin perjuicio de cualesquiera requisitos de los regímenes de establecimiento o de autorización que los Estados miembros puedan imponer a los comerciantes. Además, dicha Directiva se entiende sin perjuicio del Derecho contractual nacional, y en particular de las normas relativas a la validez, la formación o el efecto de los contratos. Las prácticas agresivas y engañosas en el contexto de actos organizados en lugares distintos al local del comerciante pueden prohibirse sobre la base de una evaluación caso por caso de conformidad con los artículos 5 a 9 de esa Directiva. Además, el anexo I de esa Directiva incluye una prohibición general de las prácticas por las que el comerciante crea la impresión de que no está actuando con un propósito relacionado con su profesión de comerciante, y las prácticas que crean la impresión de que el consumidor no puede abandonar el local hasta haber perfeccionado el contrato. La Comisión debe evaluar si las normas actuales otorgan un nivel adecuado de protección a los consumidores y herramientas adecuadas para que los Estados miembros aborden eficazmente tales prácticas.
• (57) La presente Directiva no debe afectar a los aspectos del Derecho contractual nacional que no regula. Por consiguiente, la presente Directiva se debe entender sin perjuicio de las disposiciones nacionales del Derecho contractual que regulan, entre otros, la celebración o la validez de un contrato, por ejemplo en caso de vicio del consentimiento o actividad comercial no autorizada.
• (58) A fin de garantizar que los ciudadanos tengan acceso a información actualizada sobre sus derechos como consumidores y sobre la resolución extrajudicial de litigios, el punto de entrada en línea que debe desarrollar la Comisión ha de ser, en la medida de lo posible, de uso sencillo, de diseño adaptable a dispositivos móviles, fácilmente accesible y manejable por todos, incluidas las personas con discapacidad («diseño universal»).
• (59) De conformidad con la Declaración política conjunta, de 28 de septiembre de 2011, de los Estados miembros y de la Comisión sobre los documentos explicativos (17) , los Estados miembros se han comprometido a adjuntar a la notificación de sus medidas de transposición, en aquellos casos en que esté justificado, uno o varios documentos que expliquen la relación entre los elementos de una directiva y las partes correspondientes de los instrumentos nacionales de transposición. Por lo que respecta a la presente Directiva, el legislador considera que la transmisión de tales documentos está justificada.
• (60) Dado que los objetivos de la presente Directiva, a saber, la mejora de la aplicación y la modernización de la legislación en materia de protección de los consumidores, no pueden ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros, sino que, debido al carácter del problema, que atañe a toda la Unión, pueden lograrse mejor a nivel de la Unión, esta puede adoptar medidas, de acuerdo con el principio de subsidiariedad establecido en el artículo 5 del Tratado de la Unión Europea. De conformidad con el principio de proporcionalidad establecido en el mismo artículo, la presente Directiva no excede de lo necesario para alcanzar dichos objetivos.

HAN ADOPTADO LA PRESENTE DIRECTIVA:

Artículo 1 Modificación de la Directiva 93/13/CEE

En la Directiva 93/13/CEE, se inserta el artículo siguiente:

« Artículo 8 ter

1. Los Estados miembros establecerán el régimen de sanciones aplicables a cualquier infracción de las disposiciones nacionales adoptadas al amparo de la presente Directiva y adoptarán todas las medidas necesarias para garantizar su ejecución. Tales sanciones serán efectivas, proporcionadas y disuasorias.

2. Los Estados miembros podrán restringir dichas sanciones a situaciones en las que las cláusulas contractuales estén expresamente definidas como abusivas en cualquier circunstancia con arreglo al Derecho nacional o cuando el profesional continúe empleando unas cláusulas contractuales que ya se hayan considerado abusivas en una resolución definitiva adoptada con arreglo al artículo 7, apartado 2.

3. Los Estados miembros velarán por que se tengan debidamente en cuenta los siguientes criterios no exhaustivos e indicativos para la imposición de sanciones, cuando proceda:

• a) la naturaleza, gravedad, escala y duración de la infracción;
• b) las acciones emprendidas por el profesional para mitigar o corregir los daños y perjuicios sufridos por los consumidores;
• c) toda infracción anterior del profesional;
• d) los beneficios económicos obtenidos o las pérdidas evitadas por el profesional debido a la infracción, si los datos pertinentes están disponibles;
• e) las sanciones impuestas al profesional por la misma infracción en otros Estados miembros en casos transfronterizos cuando la información sobre tales sanciones esté disponible a través del mecanismo establecido por el Reglamento (UE) 2017/2394 del Parlamento Europeo y del Consejo; (18)
• f) cualquier otro factor agravante o atenuante aplicable a las circunstancias del caso.

4. Sin perjuicio del apartado 2 del presente artículo, los Estados miembros garantizarán que, cuando se impongan sanciones con arreglo al artículo 21 del Reglamento (UE) 2017/2394, estas incluyan la posibilidad bien de imponer multas a través de procedimientos administrativos, o bien de iniciar procedimientos judiciales para la imposición de multas, o ambas, cuyo importe máximo equivaldrá al menos al 4 % del volumen de negocio anual del profesional en el Estado miembro o en los Estados miembros de que se trate.

5. En aquellos casos en los que deba imponerse una multa con arreglo al apartado 4, pero no se disponga de la información sobre el volumen de negocio anual del profesional, los Estados miembros introducirán la posibilidad de imponer multas cuyo importe máximo equivaldrá al menos a dos millones EUR.

6. Los Estados miembros comunicarán a la Comisión el régimen establecido y las medidas adoptadas a que se refiere el apartado 1 a más tardar el 28 de noviembre de 2021 y le notificarán sin demora toda modificación posterior de estas.»

LE0000172753_20200107

Artículo 7 Transposición

1. A más tardar 28 de noviembre de 2021, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva. Comunicarán inmediatamente a la Comisión el texto de dichas disposiciones.

Aplicarán dichas disposiciones a partir del 28 de mayo de 2022.

Cuando los Estados miembros adopten dichas disposiciones, estas incluirán una referencia a la presente Directiva o irán acompañadas de dicha referencia en su publicación oficial. Los Estados miembros establecerán las modalidades de la mencionada referencia.

2. Los Estados miembros comunicarán a la Comisión el texto de las principales disposiciones de Derecho interno que adopten en el ámbito regulado por la presente Directiva.

Véase la disposición final octava del R.D.-ley 24/2021, de 2 de noviembre, de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias de bonos garantizados, distribución transfronteriza de organismos de inversión colectiva, datos abiertos y reutilización de la información del sector público, ejercicio de derechos de autor y derechos afines aplicables a determinadas transmisiones en línea y a las retransmisiones de programas de radio y televisión, exenciones temporales a determinadas importaciones y suministros, de personas consumidoras y para la promoción de vehículos de transporte por carretera limpios y energéticamente eficientes («B.O.E.» 3 noviembre).LE0000710857_20211104