Sumario

R.D 94/2018, de 2 de marzo, declarado nulo por Sentencia TS (Sala Tercera, Sección 4.ª) de 12 de diciembre 2019, recurso 194/2018.

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, establece el nuevo marco jurídico en materia de contratación y deroga el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Este nuevo marco jurídico, que entra en vigor con carácter general el 9 de marzo de 2018, incorpora al ordenamiento jurídico español, como el título de la ley indica, las nuevas directivas europeas de contratación pública. Estas directivas incorporan novedades muy importantes, y entre ellas cabe destacar el refuerzo de la apuesta por la contratación estratégica.

La contratación pública, tal y como está concebida en el ámbito europeo y, consecuentemente, en nuestro país, no es ya únicamente un instrumento de abastecimiento de materias primas o de servicios en las mejores condiciones para los órganos de contratación sino que, además de esta función tradicional, la contratación pública queda concebida como una herramienta a través de la cual los poderes públicos profundizan en otras políticas estratégicas, como pueden ser políticas horizontales de carácter social, medioambiental y de fomento de la innovación. A este respecto, la Comisión Europea en su Comunicación COM (2015) 614 final, de 2 de diciembre de 2015, señala «La contratación pública representa una gran proporción del consumo europeo (casi el 20% del PIB de la UE)», lo que pone de manifiesto el importante potencial de impulso de las líneas estratégicas que se adopten en la contratación para las políticas públicas de que se trate.

A través de la contratación pública socialmente responsable o la contratación pública estratégica de carácter social, las autoridades públicas pueden promover oportunidades de empleo, trabajos dignos, inclusión social, accesibilidad, diseño para todos, comercio justo, el cumplimiento de los derechos laborales y sociales de los trabajadores, la más amplia aplicación de las normas sociales, así como compromisos voluntarios más exigentes en el ámbito de la responsabilidad social de las empresas. Estas actuaciones permiten influir en el mercado e incentivar a las empresas a desarrollar una gestión socialmente responsable, por una parte de manera directa mediante los bienes y servicios concretos que se adquieren, e, igualmente, por vía indirecta a través del ejemplo de las Administraciones públicas. Todo ello permite impulsar el avance progresivo de la sociedad por la senda del desarrollo sostenible e integrador.

A nivel europeo, a lo largo de los años este tema ha sido desarrollado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y a través de instrumentos del resto de instituciones de la Unión Europea, entre los que hay que mencionar el Libro Verde de la Comisión Europea sobre «La Contratación Pública: reflexiones para el futuro» de 1996 que ya contemplaba la inclusión de consideraciones de índole social en la contratación pública; igualmente la Comunicación de la Comisión COM(98) 143, titulada «La contratación pública en la Unión Europea», hacía referencia a las sinergias de la contratación pública con otras políticas comunitarias sociales y medioambientales; también se puede mencionar la Comunicación de la Comisión Europea COM(2001) 566 sobre «La legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de integrar aspectos sociales en dichos contratos»; la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales y la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, que recogían consideraciones de los documentos previos, la Comunicación de la Comisión COM(2009) 215 sobre «Contribución al desarrollo sostenible: el papel del comercio justo y de los sistemas no gubernamentales de garantía de la sostenibilidad comercial»; la Guía de la Comisión Europea del año 2010 «Adquisiciones sociales. Una guía para considerar aspectos sociales en las contrataciones públicas»; o el «Libro Verde sobre la modernización de la política de contratación pública de la UE. Hacia un mercado europeo de la contratación pública más eficiente», COM(2011) 15. Y, en la actualidad, el marco de la política económica europea parte de la Comunicación de la Comisión de 2010 denominada «Europa 2020: Una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador».

Este proceso de progresivo reconocimiento del peso de las cláusulas sociales en el ordenamiento europeo culmina con las directivas de contratación del año 2014, actualmente vigentes. La Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, recoge importantes avances en este ámbito al incluir los aspectos sociales de la contratación entre los temas clave, estos quedan mencionados como principios generales en su artículo 18.2, así como en otros artículos especialmente relevantes como el dedicado a la definición del objeto del contrato (artículo 62), los criterios de adjudicación (artículo 67), el relativo a las condiciones de ejecución, que permite establecer condiciones especiales de ejecución sociales o medioambientales (artículo 70), o las previsiones que permiten no adjudicar el contrato (artículo 56) o rechazar ofertas (artículo 69) si no se cumple con las obligaciones derivadas del artículo 18.2, ya mencionado, entre otras cuestiones.

Ya en el ámbito nacional, el enfoque de integración de criterios sociales en la contratación pública ha sido recogido en diversos instrumentos.

Así, el 23 de junio de 2009 se aprobó en el Congreso de los Diputados, por acuerdo unánime de los grupos parlamentarios, una Proposición no de Ley en la que se solicita el impulso de una gestión socialmente responsable de las Administraciones Públicas mediante actuaciones que favorezcan la incorporación de cláusulas sociales en los concursos y contratos públicos.

El 26 de febrero de 2010, el Gobierno de España aprobó el «Plan extraordinario de inclusión social y lucha contra la pobreza». En él se establecía, entre las medidas para el desarrollo del Tercer Sector en España, la «introducción de criterios sociales en la contratación pública» y se apelaba a la aprobación de un acuerdo del Consejo de Ministros que avanzara en esta línea.

Más recientemente, en el apartado 6.6.38 de la Estrategia Española de Responsabilidad Social de las Empresas 2012 - 2020, aprobada el 16 de julio de 2014 por el Pleno del Consejo Estatal de la Responsabilidad Social de las Empresas y el 24 de octubre de ese mismo año por el Consejo de Ministros, se insiste en la necesidad de fomentar la incorporación de criterios sociales, ambientales, de derechos humanos y éticos en las licitaciones y adquisiciones públicas vinculados al objeto del contrato.

Por su parte, el Programa Nacional de Reformas para el año 2017 recoge la necesidad de seguir luchando contra el desempleo y promoviendo la inclusión social. El Programa afirma: «La vía más efectiva para luchar contra la pobreza, la desigualdad y la exclusión social es la creación de empleo y la inserción laboral. Por ello, un año más son prioritarias las reformas que promuevan la incorporación de los ciudadanos al mercado de trabajo, destacando en particular las políticas activas de empleo y de adecuación del capital humano. Además, en 2017 se llevarán a cabo actuaciones como la puesta en marcha de la Estrategia de Prevención y Lucha contra la Pobreza y la Exclusión Social; el Plan Integral de Apoyo a la Familia; la Estrategia Nacional Integral para las Personas sin Hogar o la elaboración de un mapa de recursos y prestaciones sociales».

Y, concretamente, en relación con la discapacidad, el Programa recoge el «Seguimiento del Plan de Acción de la Estrategia Española de Discapacidad 2014-2020» así como medidas específicas en relación con empleo, educación, salud o promoción de la autonomía personal, entre otras.

Igualmente hay que destacar las iniciativas autonómicas y locales en relación con la implantación de buenas prácticas, instrucciones o incluso normas para la inserción de cláusulas sociales en los procedimientos de contratación pública.

En el marco jurídico estatal, la inclusión de consideraciones sociales en la contratación pública ya aparecía mencionada en la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas y en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. Estas referencias se amplían en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. La nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, supone un avance cualitativo y cuantitativo muy importante en las referencias a las cuestiones sociales en la contratación pública, siguiendo los planteamientos de la nueva Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, y yendo incluso más allá en determinadas cuestiones. En esta nueva norma se pueden destacar los aspectos que a continuación se recogen.

El artículo 1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, dedicado al objeto y finalidad de la ley, prevé la incorporación de criterios sociales en la contratación pública, y estas referencias se encuentran también en los artículos dedicados al objeto del contrato. En las prohibiciones de contratar se recoge el supuesto de incumplimiento del requisito mínimo de trabajadores con discapacidad, en coherencia con las previsiones del artículo 42 del texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, aspecto que ya había sido incorporado en la legislación de contratos a través de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y que queda reproducido en el artículo 71.1.d) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre.

En el ámbito de la adjudicación de contratos también se han incorporado previsiones específicas de carácter social. Así, la adjudicación de los contratos se lleva a cabo aplicando criterios de mejor relación calidad-precio que incluyen, entre los aspectos cualitativos sociales, el «fomento de la integración social de personas con discapacidad, personas desfavorecidas o miembros de grupos vulnerables entre las personas asignadas a la ejecución del contrato y, en general, la inserción sociolaboral de personas con discapacidad o en situación o riesgo de exclusión social; la subcontratación con Centros Especiales de Empleo o Empresas de Inserción; los planes de igualdad de género que se apliquen en la ejecución del contrato y, en general, la igualdad entre mujeres y hombres; el fomento de la contratación femenina; la conciliación de la vida laboral, personal y familiar; la mejora de las condiciones laborales y salariales; la estabilidad en el empleo; la contratación de un mayor número de personas para la ejecución del contrato; la formación y la protección de la salud y la seguridad en el trabajo; la aplicación de criterios éticos y de responsabilidad social a la prestación contractual; o los criterios referidos al suministro o a la utilización de productos basados en un comercio equitativo durante la ejecución del contrato» (artículo 145). También en el ámbito de la adjudicación, los criterios de desempate de los pliegos recogen medidas de carácter social (artículo 147). Por su parte, el artículo 202 está dedicado a las condiciones especiales de ejecución de carácter social, ético, medioambiental o de otro orden. Y se pueden mencionar igualmente otras medidas previstas en la nueva ley como la obligación de información por el órgano de contratación en relación con los requisitos relativos a las medidas sociales, la obligación de contratar a un número o porcentaje específico de personas con discapacidad (artículo 129), o las medidas de protección recogidas en el artículo 130 dedicado a la subrogación en contratos de trabajo. El artículo 149.3 permite excluir ofertas anormalmente bajas derivadas de incumplimientos sociales. Se establece igualmente una obligación de especial seguimiento por el órgano de contratación del cumplimiento de las obligaciones sociales o laborales (artículo 201). Y el comercio justo queda reconocido en los artículos 127, 145 y 147, así como en el artículo 202 dedicados, respectivamente, a las etiquetas de las obras, bienes y servicios, a la adjudicación de contratos y a las condiciones especiales de ejecución.

La garantía de la accesibilidad universal en los procedimientos de contratación pública así como el diseño para todas las personas aparecen garantizados en la disposición adicional decimoctava de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, relativa a la accesibilidad para las personas con discapacidad en la tramitación de contratos, y en el artículo 126, dedicado a las prescripciones técnicas de ejecución del contrato, que recoge la necesidad de tener en cuenta los criterios de accesibilidad y diseño universal para todas las personas en las prescripciones técnicas de los contratos destinados a ser utilizados por personas físicas.

Especial referencia requiere la previsión de reserva de contratos en la disposición adicional cuarta de la ley 9/2017, de 8 de noviembre, que establece una reserva de contratos para determinadas entidades que cumplan los requisitos legalmente establecidos y da un paso más allá respecto de la norma existente, al prever un porcentaje específico mínimo para la aplicación obligatoria de esta reserva en determinadas actividades, previsión que se desarrollará a través de acuerdo del Consejo de Ministros.

Con la finalidad de continuar avanzando de manera efectiva en el reto de lograr una contratación pública socialmente más responsable, se considera oportuna la creación de una Comisión Interministerial para la incorporación de criterios sociales en la contratación pública, que permita una actuación coordinada del sector público estatal en las actuaciones de incorporación de criterios sociales en la contratación. A través de este real decreto, de conformidad con lo establecido en el artículo 22 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, se crea la mencionada Comisión Interministerial para la incorporación de criterios sociales en la contratación pública, adscrita al Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad y con representación de todos los Ministerios, así como del Consejo Nacional de la Discapacidad, de la Comisión para el Diálogo Civil con la Plataforma del Tercer Sector y de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación.

Esta Comisión Interministerial ejercerá las funciones relativas al análisis y seguimiento de la aplicación de las cláusulas sociales en la contratación pública en ámbitos como la información, la accesibilidad y el diseño universal, las prescripciones técnicas, los criterios de adjudicación, las condiciones especiales de ejecución, el comercio justo o los contratos reservados, entre otras cuestiones. En el ejercicio de estas funciones la Comisión está facultada para elaborar propuestas y recomendaciones, que podrá elevar al Consejo de Ministros, así como informes, estudios o guías de aplicación. La Comisión Interministerial asume además, entre otras funciones, el desarrollo, seguimiento y propuesta de revisión del acuerdo del Consejo de Ministros que desarrolle las previsiones de la disposición adicional cuarta de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre.

La Comisión Interministerial para la incorporación de criterios sociales en la contratación pública, podrá colaborar con expertos, interlocutores sociales, entidades y organizaciones públicas y privadas y podrá acordar la creación de grupos de trabajo. La creación de esta Comisión Interministerial, no supone aumento del gasto público ya que funcionará con los medios materiales y personales de los departamentos ministeriales.

En cuanto a su contenido y tramitación, este real decreto observa los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, por cuanto da lugar a una necesaria racionalización y coordinación del sector público estatal en la materia de contratación pública para una gestión socialmente responsable de las Administraciones Públicas para generar actuaciones que favorezcan la incorporación de cláusulas sociales en los concursos y contratos públicos; y ha sido tramitado de conformidad con la citada norma y siguiendo las previsiones de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

En su virtud, a propuesta de la Ministra de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, el Ministro de Hacienda y Función Pública y la Ministra de Empleo y Seguridad Social, previa deliberación del Consejo de Ministros en su reunión del día 2 de marzo de 2018,

DISPONGO:

DISPOSICIONES ADICIONALES