Sumario

EL PARLAMENTO EUROPEO Y EL CONSEJO DE LA UNI�N EUROPEA,

Visto el Tratado de Funcionamiento de la Uni�n Europea, y en particular su art�culo 114,

Vista la propuesta de la Comisi�n Europea,

Previa transmisi�n del proyecto de acto legislativo a los Parlamentos nacionales,

Visto el dictamen del Banco Central Europeo (1) ,

Visto el dictamen del Comit� Econ�mico y Social Europeo (2) ,

De conformidad con el procedimiento legislativo ordinario (3) ,

Considerando lo siguiente:

• (1) El 9 de noviembre de 2015, el Consejo de Estabilidad Financiera public� la hoja de condiciones relativa a la capacidad total de absorci�n de p�rdidas (en lo sucesivo, �norma TLAC�), aprobada por el G-20 en noviembre de 2015. El objetivo de la norma TLAC es garantizar que los bancos de importancia sist�mica mundial (GSIB), conocidos en el marco de la Uni�n como entidades de importancia sist�mica mundial (GSII) �tengan la capacidad de absorci�n de p�rdidas y recapitalizaci�n necesaria para asegurar que, en los procedimientos de resoluci�n e inmediatamente despu�s, puedan mantenerse las funciones esenciales sin poner en peligro el dinero de los contribuyentes (fondos p�blicos) o la estabilidad financiera�. En su comunicaci�n de 24 de noviembre de 2015 titulada �Hacia la culminaci�n de la uni�n bancaria�, la Comisi�n se comprometi� a presentar antes de finales de 2016 una propuesta legislativa que permitiera la incorporaci�n de la norma TLAC al Derecho de la Uni�n dentro del plazo de 2019 acordado a nivel internacional.
• (2) La aplicaci�n de la norma TLAC en el Derecho de la Uni�n debe tener en cuenta el requisito m�nimo vigente de fondos propios y pasivos admisibles espec�fico de cada entidad (MREL por sus siglas en ingl�s) aplicable a cada entidad de la Uni�n, tal como se establece en la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo (4) . Dado que la norma TLAC y el MREL persiguen el mismo objetivo de garantizar que las entidades de la Uni�n dispongan de una capacidad de absorci�n de p�rdidas y de recapitalizaci�n suficiente, ambos requisitos deben ser elementos complementarios de un marco com�n. Concretamente, la Comisi�n propuso que el nivel m�nimo armonizado de la norma TLAC para las EISM (en lo sucesivo, �requisito m�nimo de TLAC�) y los criterios de admisibilidad de los pasivos utilizados para el cumplimiento de dicha norma se introdujeran en el Derecho de la Uni�n a trav�s de modificaciones del Reglamento (UE) n.� 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo (5) , y que la obligaci�n suplementaria para cada EISM y el requisito para las entidades que no sean de importancia sist�mica mundial, as� como los criterios de admisibilidad correspondientes, se introdujeran a trav�s de modificaciones de la Directiva 2014/59/UE y del Reglamento (UE) n.� 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo (6) . La presente Directiva relativa al orden de prioridad de

  los instrumentos de deuda no garantizada en caso de insolvencia, es complementaria de los actos legislativos antes citados, propuestos para ser modificados, y de la Directiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo (7) .

• (3) En vista de tales propuestas y con el fin de garantizar la seguridad jur�dica de los mercados y las entidades sujetos al MREL y a la norma TLAC, es importante asegurar la oportuna claridad de los criterios de admisibilidad de los pasivos utilizados para el cumplimiento del MREL y del Derecho de la Uni�n por el que se aplica la norma TLAC e introducir disposiciones de anterioridad adecuadas para la admisibilidad de los pasivos emitidos antes de la entrada en vigor de los criterios de admisibilidad revisados.
• (4) Los Estados miembros deben velar por que las entidades dispongan de una capacidad de absorci�n de p�rdidas y de recapitalizaci�n suficiente, con el fin de garantizar que la absorci�n de p�rdidas y la recapitalizaci�n se produzcan de forma r�pida y armoniosa, con m�nimas repercusiones en la estabilidad financiera, al tiempo que se procura evitar un impacto en los contribuyentes. Dicho objetivo debe alcanzarse mediante el cumplimiento permanente por parte de las entidades de un requisito m�nimo de TLAC que se deber� incorporar al Derecho de la Uni�n mediante la modificaci�n del Reglamento (UE) n.� 575/2013, y de un requisito de fondos propios y pasivos admisibles conforme a lo previsto en la Directiva 2014/59/UE.
• (5) La norma TLAC obliga a las EISM a cumplir el requisito m�nimo de TLAC, con algunas excepciones, por medio de pasivos subordinados cuya prelaci�n en caso de insolvencia sea inferior a la de los pasivos excluidos del requisito de capacidad total de absorci�n de p�rdidas (�requisito de subordinaci�n�). Con arreglo a la norma TLAC, la subordinaci�n debe derivarse de los efectos jur�dicos de un contrato (la conocida como subordinaci�n contractual), de la legislaci�n de una jurisdicci�n determinada (la conocida como subordinaci�n jur�dica) o de una estructura corporativa determinada (la conocida como subordinaci�n estructural). Cuando as� lo exija la Directiva 2014/59/UE, las entidades incluidas en el �mbito de aplicaci�n de dicha Directiva deben cumplir su requisito especifico por medio de pasivos subordinados a fin de minimizar el riesgo de interposici�n de demandas ante los tribunales por acreedores que estiman que sus p�rdidas en el procedimiento de resoluci�n son superiores a las que deber�an afrontar en caso de aplicarse un procedimiento de insolvencia ordinario (principio de ausencia de un mayor perjuicio a los acreedores).
• (6) Varios Estados miembros han modificado o est�n modificando las normas sobre el orden de prelaci�n de la deuda senior no garantizada establecido en su Derecho nacional en materia de insolvencia, a fin de permitir a sus entidades cumplir el requisito de subordinaci�n de forma m�s eficiente y facilitar, con ello, la resoluci�n.
• (7) Las normas nacionales adoptadas hasta ahora presentan divergencias significativas. La ausencia de normas armonizadas en la Uni�n genera incertidumbre tanto para las entidades emisoras como para los inversores, y es probable que dificulte la aplicaci�n del instrumento de recapitalizaci�n interna a las entidades transfronterizas. La ausencia de normas armonizadas en la Uni�n es probable que provoque tambi�n el falseamiento de la competencia en el mercado interior, dado que los costes que soportan las entidades para cumplir el requisito de subordinaci�n y los costes que soportan los inversores a la hora de comprar instrumentos de deuda emitidos por entidades pueden variar considerablemente en el conjunto de la Uni�n.
• (8) En su resoluci�n de 10 de marzo de 2016 sobre la Uni�n Bancaria (8) , el Parlamento Europeo pidi� a la Comisi�n que presentase propuestas para seguir reduciendo los riesgos jur�dicos de la interposici�n de demandas en virtud del principio de evitaci�n a los acreedores de perjuicios superiores y, en sus conclusiones de 17 de junio de 2016, el Consejo invit� a la Comisi�n a presentar una propuesta relativa a un planteamiento com�n en relaci�n con la jerarqu�a de los acreedores bancarios con el fin de incrementar la seguridad jur�dica en caso de resoluci�n.
• (9) Resulta, por tanto, necesario eliminar los obst�culos importantes al funcionamiento del mercado interior, evitar los falseamientos de la competencia resultantes de la ausencia de normas armonizadas a escala de la Uni�n sobre la jerarqu�a de los acreedores de los bancos e impedir que surjan tales obst�culos y falseamientos en el futuro. En consecuencia, la base jur�dica adecuada para la presente Directiva es el art�culo 114 del Tratado de Funcionamiento de la Uni�n Europea.
• (10) Con el fin de reducir al m�nimo los costes que acarrea el cumplimiento del requisito de subordinaci�n y los posibles efectos negativos sobre los costes de financiaci�n, la presente Directiva debe autorizar a los Estados miembros a mantener, cuando proceda, la actual categor�a de deuda senior ordinaria no garantizada, cuya emisi�n es menos costosa para las entidades que la de otros pasivos subordinados. Con el fin de que la resoluci�n de las entidades resulte m�s viable, la presente Directiva debe, no obstante, exigir a los Estados miembros la creaci�n de una nueva categor�a de deuda senior �no preferente�, que, en orden de prelaci�n en caso de insolvencia, debe estar por encima de los instrumentos de fondos propios y de los pasivos subordinados que no tengan la consideraci�n de instrumentos de fondos propios, pero por debajo de otros pasivos senior. Las entidades deben seguir teniendo la libertad de emitir deuda tanto senior como senior �no preferente�. De estas dos categor�as, y sin perjuicio de otras opciones y exenciones previstas en la norma TLAC para el cumplimiento del requisito de subordinaci�n, �nicamente la categor�a de deuda senior �no preferente� debe tenerse en cuenta a efectos del cumplimiento del requisito de subordinaci�n. Esto pretende permitir a las entidades utilizar los instrumentos de deuda ordinaria senior menos costosos para su financiaci�n o para cualquier otra finalidad operativa, y emitir deuda en la nueva categor�a de deuda senior �no preferente� para conseguir financiaci�n y cumplir, al mismo tiempo, el requisito de subordinaci�n. Se debe permitir a los Estados miembros crear varias categor�as de otros pasivos ordinarios no garantizados, siempre que se aseguren de que, sin perjuicio de otras opciones y exenciones previstas en la norma TLAC, �nicamente la categor�a de instrumentos de deuda senior �no preferente� se tendr� en cuenta para el cumplimiento del requisito de subordinaci�n.
• (11) Para garantizar que la nueva categor�a de instrumentos de deuda senior �no preferente� cumpla los criterios de admisibilidad descritos en la norma TLAC y establecidos en la Directiva 2014/59/UE, e incrementar as� la seguridad jur�dica, los Estados miembros han de garantizar que dichos instrumentos de deuda tengan una duraci�n contractual original de un a�o como m�nimo, que no sean derivados ni tengan ning�n derivado impl�cito, y que los correspondientes documentos contractuales relativos a su emisi�n y, en su caso, el folleto, se refieran expresamente a su menor orden de prelaci�n en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario. Los instrumentos de deuda con tipos de inter�s variable derivados de tipos de referencia de uso generalizado, como el Euribor o el Libor, y los instrumentos de deuda no denominados en la moneda nacional del emisor, siempre que el capital, el reembolso y el inter�s est�n denominados en la misma moneda no deben tener la consideraci�n de instrumentos de deuda con derivados impl�citos �nicamente como consecuencia de esas caracter�sticas. La presente Directiva debe entenderse sin perjuicio de cualquier requisito del Derecho nacional de registrar los instrumentos de deuda en el registro de pasivos de la empresa emisora a efectos de cumplir las condiciones para los instrumentos de deuda senior �no preferente� establecidas en la presente Directiva.
• (12) Para aumentar la seguridad jur�dica de los inversores, los Estados miembros deben garantizar que los instrumentos de deuda ordinarios no garantizados y otros pasivos ordinarios no garantizados que no sean instrumentos de deuda tengan en sus legislaciones nacionales sobre insolvencia mayor prelaci�n que los nuevos instrumentos de deuda senior �no preferente�. Los Estados miembros tambi�n deben velar por que la nueva categor�a de instrumentos de deuda senior �no preferente� tenga mayor prelaci�n que los instrumentos de fondos propios y que la prelaci�n de cualesquiera pasivos subordinados que no sean considerados fondos propios.
• (13) Dado que los objetivos de la presente Directiva, a saber, el establecimiento de normas armonizadas relativas al orden de prelaci�n en caso de insolvencia de los instrumentos de deuda no garantizada a los efectos del marco de reestructuraci�n y resoluci�n de la Uni�n y, en particular, la mejora de la eficiencia del r�gimen de recapitalizaci�n, no pueden ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros, sino que, debido a las dimensiones de la acci�n, pueden lograrse mejor a escala de la Uni�n, esta puede adoptar medidas, de acuerdo con el principio de subsidiariedad establecido en el art�culo 5 del Tratado de la Uni�n Europea. De conformidad con el principio de proporcionalidad establecido en el mismo art�culo, la presente Directiva no excede de lo necesario para alcanzar dichos objetivos. En particular, la presente Directiva debe entenderse sin perjuicio de otras opciones y exenciones previstas en la norma TLAC para el cumplimiento del requisito de subordinaci�n.
• (14) Resulta oportuno que las modificaciones de la Directiva 2014/59/UE previstas en la presente Directiva se apliquen a los cr�ditos no garantizados derivados de instrumentos de deuda emitidos en la fecha de aplicaci�n de la presente Directiva o posteriormente. No obstante, en aras de la seguridad jur�dica y para mitigar los costes de transici�n en la medida de lo posible, es necesario introducir medidas de salvaguarda adecuadas en lo que respecta al orden de prelaci�n de los cr�ditos derivados de instrumentos de deuda emitidos antes de esa fecha. As� pues, los Estados miembros deben garantizar que el orden de prelaci�n en los procedimientos de insolvencia de todos los cr�ditos pendientes no garantizados derivados de instrumentos de deuda emitidos por las entidades antes de esa fecha se rija por la legislaci�n de los Estados miembros vigente a 31 de diciembre de 2016. En la medida en que en algunas legislaciones nacionales vigentes a 31 de diciembre de 2016 se ha tenido ya en cuenta el objetivo de permitir a las entidades emitir pasivos subordinados, la totalidad o parte de los cr�ditos pendientes no garantizados derivados de instrumentos de deuda emitidos antes de la fecha de aplicaci�n de la presente Directiva deben poder tener el mismo orden de prelaci�n en los procedimientos de insolvencia que los instrumentos de deuda senior �no preferente� emitidos en las condiciones que establece la presente Directiva. Adem�s, con posterioridad al 31 de diciembre de 2016 y antes de la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva, y con objeto de cumplir las condiciones que en ella se establecen, los Estados miembros deben poder adaptar las legislaciones nacionales por las que se rige el orden de prelaci�n en los procedimientos de insolvencia ordinarios de los cr�ditos no garantizados derivados de instrumentos de deuda emitidos con posterioridad a la fecha de aplicaci�n de dichas legislaciones. En tal caso, solo los cr�ditos no garantizados derivados de instrumentos de deuda emitidos antes de la aplicaci�n de la nueva legislaci�n nacional deben seguir rigi�ndose por la legislaci�n de los Estados miembros vigente a 31 de diciembre de 2016.
• (15) La presente Directiva no debe ser �bice para que los Estados miembros dispongan que esta ha de seguir aplic�ndose en caso de que las entidades emisoras dejen de estar sujetas al marco de recuperaci�n y resoluci�n de la Uni�n como consecuencia, en particular, de la cesi�n a terceros de sus actividades de cr�dito o inversi�n.
• (16) La presente Directiva armoniza el orden de prelaci�n de los cr�ditos no garantizados derivados de instrumentos de deuda en los procedimientos de insolvencia ordinarios y no afecta al orden de prelaci�n de los dep�sitos en los procedimientos de insolvencia m�s all� de las disposiciones aplicables de la Directiva 2014/59/UE. Por lo tanto, la presente Directiva se entiende sin perjuicio de las legislaciones nacionales vigentes o futuras por las que se rija en cada Estado miembro el procedimiento de insolvencia ordinario en las que se contemple el orden de prelaci�n de los dep�sitos, cuando dicho orden de prelaci�n no est� en consonancia con la Directiva 2014/59/UE, con independencia de la fecha en que se hubiera constituido el dep�sito. Es conveniente que, a m�s tardar el 29 de diciembre de 2020, la Comisi�n examine la aplicaci�n de la Directiva 2014/59/UE en lo que respecta al orden de prelaci�n de los dep�sitos en los procedimientos de insolvencia y valore, en particular, si son necesarias otras modificaciones de dicha Directiva.
• (17) Para garantizar la seguridad jur�dica de los mercados y de las entidades individuales y facilitar la aplicaci�n efectiva del instrumento de recapitalizaci�n, la presente Directiva debe entrar en vigor el d�a siguiente al de su publicaci�n.

HAN ADOPTADO LA PRESENTE DIRECTIVA: