Las circunstancias atenuantes se pueden considerar como aquellos elementos accidentales del delito en cuanto no condicionan su existencia que por revelar una menor imputabilidad, culpabilidad o antijuridicidad determinan una moderación de la pena señalada al mismo.

Se contemplan en el artículo 21 del Código Penal que dispone: 

“Son circunstancias atenuantes: 
1.ª Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos. 
2.ª La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2.º del artículo anterior. 
3.ª La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante. 
4.ª La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades. 
5.ª La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. 
6.ª La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.
7.ª Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores”.  

Antes de comenzar con el examen de esta atenuante, procede analizar el significado del término dilaciones indebidas, empleado por el Código. Se trata de un concepto jurídico indeterminado, que no es equiparable a un mero incumplimiento de los plazos procesales, ni se refiere a la duración global de la causa. En este sentido, la afirmación de si en el caso concreto concurren dilaciones indebidas requiere una concreta valoración acerca de si, desde una perspectiva global, el periodo transcurrido hasta la finalización del proceso ha excedido del estándar de lo razonable y no esté justificado por las circunstancias, o si, desde una perspectiva concreta, han existido paralizaciones o tiempos muertos en la causa atribuibles al órgano judicial o al sistema. 

Este concepto mantiene una estrecha relación con el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, previsto en la Constitución Española en su artículo 24.2 (así como en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y CEDH art.6.1). 

Se configura este derecho como el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable. El Tribunal Constitucional, siguiendo de cerca al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha desarrollado una consolidada doctrina sobre el mismo, a partir de la cual debe interpretarse la regulación legal establecida en el artículo 21.6 del Código Penal. Así se afirma que este derecho (próximo, pero autónomo al del derecho a la tutela judicial efectiva) se refiere a la necesaria existencia de un equilibrio entre la realización de toda la actividad indispensable para la Administración de Justicia -y para la garantía de los derechos procesales de las partes- y el tiempo que la misma requiere, que debe ser el más breve posible. 

Además, se pone el acento en que la lesión del derecho es especialmente relevante en el orden penal, por cuanto en él la tardanza excesiva o irrazonable en la finalización de los procesos puede tener sobre el afectado unas consecuencias especialmente perjudiciales, de modo que en materia penal la dimensión temporal del proceso tiene mayor incidencia que en otros órdenes jurisdiccionales, pues están en entredicho valores o derechos que reclaman tratamientos preferentes, entre ellos el derecho a la libertad personal. Y como señala el Tribunal Constitucional han de ser respetados también en el proceso seguido contra menores a efectos penales.

Siguiendo lo afirmado por un sector doctrinal, y también por algunas resoluciones del Tribunal Supremo, el fundamento de la atenuación es doble: 

- De una parte, se basa en un principio de justicia material o de proporcionalidad, en el sentido de que si no hubiese una disminución de la pena  en los casos en que el propio proceso penal ha conllevado una merma de derechos fundamentales del procesado, la suma de la pena no atenuada y la aflicción o el daño moral generado por aquella merma de derechos comportaría una consecuencia desproporcionada con el grado de reprochabilidad contemplado, en abstracto, por el legislador al establecer la pena impuesta al delito. 

- De otra parte, se basa asimismo en la menor necesidad de pena derivada del transcurso del tiempo, en similares términos a la fundamentación del instituto de la prescripción. El merecimiento de pena no varía con los retrasos del proceso  -pues en nada afectan las dilaciones a la gravedad del injusto cometido y a la responsabilidad personal de su autor-, pero el transcurso del tiempo sí puede conllevar que, en el momento en que ha de decidirse su imposición, la necesidad de castigo sea menor; ya desde parámetros de prevención general, por haberse atenuado los efectos nocivos del hecho  para la estabilidad de la norma infringida, ya desde la lógica de la prevención especial. En este sentido, el Tribunal Supremo ha afirmado que “el tribunal que juzga más allá de un plazo razonable está juzgando a un hombre -el encausado- distinto en su circunstancia personal, familiar y social y la pena no cumple ya o no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y de rehabilitación o reinserción social del culpable que son los fines que la justifican”. 

Como presupuestos de aplicación de la atenuante contamos con los siguientes:   

1. Dilación indebida en la tramitación del procedimiento. 

El primer elemento de la circunstancia no puede ser otro que la existencia de una dilación, esto es, una demora o tardanza en resolver el pleito.  Como «dies a quo» o momento de inicio del periodo es el de la imputación, criterio que no debe entenderse en sentido formal ni equipararse, por tanto, con la fecha del auto de procesamiento, sino en un sentido material: según ha manifestado el TEDH y recoge la jurisprudencia del Tribunal Supremo, empezará desde el momento en que una persona se encuentra formalmente investigada, pero también cuando las sospechas de las que es objeto tengan repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas tomadas por las autoridades  encargadas de perseguir los delitos (por ejemplo, una orden de detención  o la aplicación de una prisión provisional pueden constituir ya el inicio del cómputo de la tramitación del procedimiento).

Asimismo, como «dies ad quem» éste debe situarse, en el momento en que se dicta la sentencia firme que pone fin a la vía penal. Debemos añadir que esa dilación puede surgir en la segunda instancia, debido a una demora injustificada en la tramitación del recurso. En estos casos, nada impide que el órgano de apelación, o de casación, acuerde de oficio la aplicación de la circunstancia atenuante, máxime si es el mismo quien la ha causado. No puede en estos supuestos exigirse la alegación previa pues no ha existido vía de recurso para ello. En caso de que, generada la dilación durante la tramitación de la segunda instancia, por el órgano judicial no se hubiera otorgado de oficio la circunstancia atenuante, el actor podría acudir al incidente de nulidad de actuaciones (LOPJ art.241), invocando la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y solicitando la anulación de la sentencia y el dictado de una nueva con aplicación de la atenuante.

Por otra parte podrían concurrir esas dilaciones después de la celebración del juicio oral, y se ha dicho que no cabrían en principio, por cuanto en tal caso, se está planteando esa atenuación por vía de recurso, con base en una circunstancia que ni se planteó en el juicio oral ni se pudo debatir contradictoriamente en él; pero en los últimos años se ha admitido la posibilidad de aplicar la atenuante ante demoras extraordinarias en el dictado de la sentencia o paralizaciones indebidas en la sustanciación de un recurso, pudiendo considerarse ya doctrina consolidada. 

2. Dilación extraordinaria.

La exigencia de que la dilación indebida sea extraordinaria se relaciona con el indicador jurisprudencial referido a la necesidad de contrastar la duración del procedimiento con los márgenes ordinarios de duración de litigios del mismo tipo. Así, podrá calificarse como extraordinaria una duración muy superior a la que sea habitual en la clase de procesos de que se trate.

Afirma el Tribunal Supremo que, para su aplicación como muy cualificada, se requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas (se suele apreciar en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los 8 años de demora entre la imputación del encausado y la vista oral del juicio). 

Y junto al lapso de tiempo, algunas resoluciones toman en cuenta para apreciar la especial cualificación de la atenuante el hecho de que, como consecuencia de la dilación, el encausado haya sufrido “un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple”.

Una cuestión que se viene planteando, viene referida a las denominadas dilaciones estructurales. Tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional han estimado que la circunstancia de que las demoras en el proceso hayan sido consecuencia de deficiencias estructurales u organizativas de los órganos judiciales, o del abrumador trabajo que pesa sobre algunos de ellos, si bien pudiera eximir de responsabilidad a las personas que los integran, de ningún modo altera la conclusión del carácter injustificado del retraso ni, por tanto, la vulneración del derecho fundamental. 

3. No atribuible al propio inculpado.

Resulta plenamente coherente con el efecto atenuatorio de la circunstancia que ésta no resulte aplicable cuando la dilación se pueda atribuir a la acción del propio investigado. 

Si bien las dilaciones indebidas constituyen por definición un mal para quien las sufre, y si bien ello es especialmente predicable en el proceso penal para el investigado, quien se halla sometido a la impropiamente llamada «pena de banquillo» y a la incertidumbre sobre la eventual sanción  que puede imponérsele, pueden existir casos en los que el retraso  en la imposición de la sanción resulte beneficioso para el mismo, y opte por acudir a maniobras dilatorias y obstruccionistas para posponer el momento del pronunciamiento judicial (p.e. de cara a una posible prescripción). En tales casos, el Tribunal Supremo había ya venido rechazando la posibilidad de atenuación y el legislador ha avalado dicho planteamiento introduciéndolo como un requisito expreso en el artículo 21.6.

Se dice en este sentido que las víctimas de los delitos son titulares también del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Resultaría paradójico que al perjuicio para la causa ocasionado por los retrasos causados por el propio investigado (p.e. incomparecencia al llamamiento judicial, situación en rebeldía, dilaciones derivadas de la realización de diversas diligencias de localización y citación del encausado, la renuncia al procurador o al abogado por parte del encausado) se uniese la comprobación de que el comportamiento dilatorio le reporta beneficios punitivos relevantes, premiando con la atenuación su rebeldía procesal o la provocación de suspensiones del juicio oral que dilapidan esfuerzos procesales ya realizados. No obstante, habría de ponderar el peso específico que la dilación atribuible al actor ostenta en el marco total de las dilaciones existentes (p.e. la maniobra dilatoria del encausado ha supuesto un retraso de 2 meses, pero, además, la causa ha estado parada un año por otras razones no imputables a aquel, no habría razones a priori para rechazar la aplicación de la circunstancia de atenuación). 

Pero a la hora de calificar como dilatoria la actuación del investigado el órgano judicial debe también ponderar -y así lo ha venido haciendo el Tribunal Supremo- que en muchas ocasiones tal actuación constituirá el ejercicio de su derecho de defensa, por la utilización de los mecanismos que la ley procesal ofrece para su ejercicio que subsidiariamente provoquen la demora del procedimiento. 

Por lo que se refiere a la fase de recurso, el Tribunal Supremo exige la alegación de las dilaciones en fase de recurso, así como que en dicha alegación se concrete, quien solicita la atenuante, los momentos de dilación, interrupción o paralización en la tramitación de la causa y que además justifique su carácter de indebida. 

4. Falta de proporción con la complejidad de la causa.

El juicio relativo a la complejidad de la causa supone también una ponderación con el conjunto de circunstancias que, por su número o su complejidad, han supuesto un especial alargamiento de su tramitación. Tales circunstancias o factores pueden ser múltiples y de muy distinta índole -número de testigos, encausados, acusaciones, número de diligencias de investigación practicadas, recusaciones, conflictos de competencia, etc.-, por lo que resulta imposible establecer a priori un cálculo temporal o una regla concreta de proporcionalidad. Lo fundamental para la apreciación de la atenuante es que el órgano judicial tendrá que poder concluir que la dilación no es atribuible en sí a la propia complejidad de la causa, sino a otras razones -salvo, ciertamente, a la propia conducta del encausado-, por lo que en este aspecto lo determinante no será en sí la duración global del procedimiento, sino la existencia de «tiempos muertos» en los que no haya habido actividad y carentes de justificación procesal. 

Una última precisión relativa a la comunicabilidad de esta circunstancia. Estando ante una circunstancia de carácter objetivo -que no proviene de una causa de carácter personal ni, al no tener relación con los hechos delictivos, precisa de su conocimiento por parte de los intervinientes  (CP art.65)-, la apreciación de la atenuante se extenderá a todos los encausados que hubieran sido juzgados en la causa donde tuvieron lugar las dilaciones indebidas, salvo casos excepcionales  en que la dilación se hubiera producido antes de que alguno de ellos hubiera adquirido la condición de investigado. Por lo demás, la atenuante puede ser aplicable incluso a los coinvestigados que no hubieran solicitado su apreciación por vía de recurso de casación (LECr art. 903). Esa posibilidad debe ser entendida en sentido amplio y trasladarse también al recurso de apelación, por cuanto con la alegación de uno de ellos la cuestión es sometida al debate procesal y se posibilita al órgano judicial comprobar la efectiva existencia de dilaciones, y a las restantes partes procesales oponerse, en su caso, a la pretensión.

Del mismo modo, ese mal comportamiento procesal por parte de un recurrente no es comunicable a la situación del otro u otros, por cuanto la conducta procesal de obstrucción de una de las partes tiene carácter personal y puede por ello perjudicar a la parte que la observó, mediante la denegación de esta atenuante, pero no debe perjudicar a otras partes ajenas a tal conducta. 

1. Examen jurisprudencial de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6ª del Código Penal

Este análisis se centra en la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo, respecto de la cuestión objeto de estudio. 

1. Sentencia de fecha 17 de mayo de 2018 (sec. 1ª, nº 235/2018, rec. 1856/2017, Pte: Jorge Barreiro, Alberto G.).

Esta atenuante, como concepto abierto que es, requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable, atendiendo a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas. 

Se pone de manifiesto que la existencia de dos conceptos: el de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2. En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de esta y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia. 

La reforma operada mediante LO 5/2010, de 22 de junio, respecto de esta atenuante coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la Jurisprudencia para operar con la “atenuante analógica” de dilaciones indebidas al no estar expresamente prevista. 

2. Sentencia de fecha 20 de mayo de 2020 (sec. 1ª, nº 188/2020, rec. 2896/2018, Pte.: Ferrer García, Ana María). 

Se plantea en esta sentencia que la apreciación de una atenuante ex post facto plantea ciertas dificultades conceptuales y procesales. Dificultades que se agravan cuando se pretende la aplicación de la atenuante ex post iudicio, fundada en la demora producida en el proceso de dictar sentencia o en la tramitación de los recursos contra ésta. Pues en dichos supuestos se está interesando la casación de la sentencia con base a una atenuante que ni se planteó en el juicio oral ni se pudo debatir contradictoriamente en él, presentándose en la casación como una cuestión nueva.

Aún cuando pueda defenderse que existen razones de justicia material que avalarían, a efectos de valoración de la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, el entendimiento de que la duración total del proceso incluye, en su caso, la casación e incluso el recurso de amparo, lo cierto es que no deja de ser contradictorio casar una sentencia por no haber apreciado una atenuante que no existía cuando se deliberó y se votó. Problemas procesales y conceptuales que, si bien no permiten descartar con carácter absoluto la atenuante de dilaciones indebidas ex post iudicio , aconsejan que la misma se acoja de modo muy excepcional, en supuestos extremos, cuya valoración exige en todo caso ponderar las circunstancias del caso. 

En este sentido, el Tribunal Supremo ha admitido excepcionalmente la concurrencia de la atenuante por demoras en la publicación de la sentencia, y también en algún supuesto en que la inactividad se ha producido en la sustanciación del recurso, siempre en el caso de paralizaciones muy llamativas. 
En el supuesto objeto de recurso de casación, se consideró que más de dos años de tardanza en dar curso al escrito que anunció el recurso, desborda los contornos del retraso que puede entenderse justificado en eventuales deficiencias estructurales de la Administración de Justicia, y goza de significación por sí solo para sustentar la atenuación que se reclama, estimándose el recurso. 

3. Sentencia de fecha 22 de junio de 2022 (sec. 1ª, nº 494/2023, rec. 3986/2021, Pte.: Marchena Gómez, Manuel). 

Esta sentencia se trae a colación por cuanto se dicta en un periodo especialmente relevante: la crisis sanitaria generada por el COVID-19. Se dice por la Sala Segunda que no puede dejarse de lado la incidencia que en el último tramo del proceso ha tenido la pandemia Covid-19, que asimismo se menciona en la Sentencia apelada como factor determinante del tiempo. Sobran reflexiones en torno a la naturaleza extraordinaria de la indicada pandemia desde que -particularmente en el mes de marzo de 2020 entrase en fase de explosión a nivel mundial. Su impacto en todos los órdenes de la vida ha sido-y sigue siendo todavía- absoluto, ralentizando, cuando no en ocasiones paralizando, todos los sectores de la actividad humana salvo el sanitario por su función curativa. Los acuerdos gubernativos en el ámbito judicial que se sucedieron a raíz del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo por el que se declaró el estado de alarma, comprendían la suspensión e interrupción de los plazos procesales en todos los órdenes jurisdiccionales, llevándose a cabo en el orden penal una revisión de las agendas de actuaciones programadas obligada por la necesidad de llevar a la práctica las medidas de distinta índole de protección de la salud. Ni por asomo tiene encaje en la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6, el retraso que haya podido sufrir cualquier causa judicial. Se trata de una circunstancia de alcance mundial asimilable a los conceptos de fuerza mayor, que en el presente supuesto determinó la suspensión del juicio inicialmente previsto para la época más dura de la pandemia, y su nuevo señalamiento para siete meses después. Por ello se desestima el recurso basado en este motivo.  

4. Sentencia de fecha 29 de junio de 2023 (sec. 1ª, nº 533/2023, rec. 10469/2019, Pte.: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón). 

Se dice que el transcurso del tiempo no comporta una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad. La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no conlleva, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga. 

Señala que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la falta de justificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación, debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

También se apunta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del CEDH no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. Y la dilación, por supuesto no es indebida si responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida.

Se recuerda que, en cuanto al inicio del cómputo del tiempo de las posibles dilaciones, no debe tomarse en cuenta la fecha de los hechos. Así la jurisprudencia ha declarado, que el derecho se refiere al proceso sin dilaciones no a un hipotético y exótico derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido tanto de la infracción penal como de su implicación en ella. Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud. 

En el mismo sentido las sentencias de fecha 12 de marzo de 2025 (sec. 1ª, nº 229/2025, rec. 10478/2024, Pte.: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón) y de fecha 20 de marzo de 2025 (sec. 1ª, nº 256/2025, rec. 5859/2022, Pte.: Ferrer García, Ana María). 

5. Sentencia de fecha 31 de mayo de 2024 (sec. 1ª, nº 512/2024, rec. 1911/2022, Pte.: Ferrer García, Ana María). 

Respecto de la condición de esta atenuante como muy cualificada, se precisa que la dilación supere objetivamente el concepto de "extraordinaria", es decir, sea manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.

En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. 

En el mismo sentido que las sentencias antes citadas, se encuentran las sentencias de fecha 4 de julio de 2024 (sec. 1ª, nº 713/2024, rec. 11153/2023, Pte.: Polo García, Susana) y de fecha 19 de febrero de 2025 (sec. 1ª, nº 133/2025, rec. 10286/2024, Pte.: Magro Servet, Vicente). 

6. Sentencia de fecha 20 de febrero de 2025 (sec. 1ª, nº 149/2025, rec. 10457/2024, Pte.: Moral García, Antonio del). 

Se pregunta esta sentencia qué alcance tienen las dilaciones aparecidas después de la sentencia de instancia. 

Junto a los requisitos legales, constituye el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación mediante una disminución de la pena. El perjuicio, en principio, ha de presumirse: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, la sujeción a posibles medidas cautelares... acarrean molestias o padecimientos (intangibles algunos; otros, no) que se acrecientan si el proceso se prolonga indebidamente. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado (mucho más, desde luego, al que finalmente es absuelto, podría apostillarse); y que ese perjuicio merece una compensación que vendría por voluntad legislativa de la mano de la atenuante (lo que no impide otras fórmulas mediante instituciones como el abono de las medidas cautelares previstas en los arts. 58 y 59 del Código Penal. 

Desde el plano constitucional, esa demora en la tramitación del recurso, denunciada en el recurso, constituye una vulneración de ese derecho fundamental. Plano diferente es el de la legalidad penal, y aquí hay que decidir si en relación con el acusado, eso ha de traducirse o no en una atenuante. Ambos estratos (constitucional o convencional y de legalidad penal) son distinguibles; no son necesariamente coincidentes. En este caso el tiempo invertido en el trámite del emplazamiento ha sido de quince meses, algo absolutamente desproporcionado en palabras del Tribunal Supremo.

En este punto debemos plantearnos si la referencia a la "tramitación del procedimiento" del artículo 21.6 abarca también la fase de recurso; es decir, si podemos sumar los lapsos temporales originados por la sustanciación del recurso a los invertidos en el enjuiciamiento. Buena parte de ellos tienen como causante material al propio condenado, único recurrente, porque las dilaciones han surgido con ocasión del recurso entablado. 

Se dice que existen razones para computar los retrasos posteriores a la sentencia a la hora de sopesar la apreciación de la atenuante, pero también hay buenas razones procesales, legales, constitucionales, y hasta pragmáticas, de política legislativa, que podrían erigirse en óbice para su valoración a estos efectos: “Aceptar la relevancia de las dilaciones en fase de recurso invitaría a todo condenado a interponer siempre recurso: aunque no hubiese razones para ello, abrir un trámite de impugnación supondría siempre abrir a la vez la posibilidad de lograr una atenuación si surgen retrasos que, paradójicamente, serían bienvenidos. Ciertamente hay mecanismos para atajar esas estrategias (art. 11 LOPJ y no cómputo de los retrasos que sean reprochables al condenado). En principio la interposición legítima de un recurso, no puede considerarse dilación descontable. Además, el doble escalón impugnativo -apelación y casación- existente desde 2015 multiplicaría las posibilidades de acumular tiempos para alcanzar los periodos necesarios para la atenuante o para su cualificación”. 

Gráficamente señala esta sentencia que: “Se ha dicho que cierta contradictio in terminis anida en la casación (o, en su caso, revocación) de una sentencia por no apreciar una atenuante basada en hechos (dilaciones) que no se habían producido cuando el Tribunal a quo la deliberó y votó; como no sería correcto casar la sentencia por haberse condenado a quien falleció mientras pendía el recurso. Lo procedente en este último caso es una resolución ex novo: declarar extinguida la acción penal; pero no casar la sentencia para absolver por haber sobrevenido una causa de extinción de la responsabilidad penal. El argumento es proyectable a otros supuestos (por ejemplo, prescripción, por referirnos a una situación también ligada al transcurso del tiempo)”. 

Sin embargo, son concebibles atenuantes ex post facto como demuestran los números 4 y 5 del art. 21 CP (que, en todo caso, tienen como lógico último límite temporal el acto del juicio). Pero pone la nota el Tribunal Supremo en que las atenuantes ex post iudici son construcciones con un andamiaje jurídico frágil, salvo que sacrifiquemos o modulemos hasta casi deformarlos algunos principios sustantivos y procesales básicos (contradicción o prohibición de cuestiones nuevas).

Así, si apreciamos en casación una atenuante sobre la base de retrasos posteriores al acto del juicio oral padecerá siempre el principio de contradicción. En el momento del enjuiciamiento no se habían producido los hechos determinantes de esa pretendida atenuación. No habrá podido contradecirse la alegación que, solo si es invocada en casación, podrá ser rebatida. Y quedarán, además, subsistentes muchas incoherencias y paradojas: ¿por qué no dar el mismo tratamiento a las dilaciones en la redacción de la sentencia de la casación y de la apelación?; ¿por qué los retrasos en la sentencia de casación han de merecer una solución distinta?; el retraso al redactar la sentencia de casación ¿debiera dar lugar a reabrir la deliberación para debatir si se aprecia la atenuante? ¿precedida de una audiencia previa para propiciar la contradicción, trámite que, además, acrecentaría paradójicamente las dilaciones? Es decir, la afectación del derecho al plazo razonable del proceso es sustancialmente idéntica tanto si se retrasa la sentencia de instancia, como si lo que se retrasa indebidamente es su firmeza como consecuencia de un recurso lentamente tramitado o una ejecución indebidamente postergada: son también dilaciones indebidas. Pero no todas son asimilables. 

Se pregunta el Supremo que, si el tope cronológico de la atenuante es el momento de alegaciones en fase de recurso, más allá de ese momento procesal no sería posible la atenuación al no haber sido introducida contradictoriamente en el proceso. Pero esa pretendida falta de contradicción podría ser subsanada mediante una petición expresa de la parte afectada o promoviendo una nulidad (art. 241 LOPJ).

Sigue en pie la pregunta formulada al inicio, es decir, si la fase posterior al juicio oral y la fase de recurso, constituyen periodos de tramitación de la causa a los efectos del art. 21.6 Código Penal. En este sentido, algunas resoluciones de la Sala Segunda aprecian tales dilaciones producidas después del juicio oral, en casos de demora en el tiempo de dictado de la sentencia e incluso después de esta, pero con vacilaciones y no en todos los casos en los que se ha alegado. 

En el mismo sentido la sentencia de fecha 20 de marzo de 2025 (sec. 1ª, nº 247/2025, rec. 5224/2022, Pte.: Lamela Díaz, Carmen). 

7. Sentencia de fecha 12 de marzo de 2025 (sec. 1ª, nº 1196/2024, rec. 6934/2023, Pte.: Porres Ortiz de Urbina, Eduardo de). 

Se dice que la duración de un proceso podrá ser calificada como dilación indebida cuando carezca de toda justificación razonable ya sea por inacción, por paralizaciones procesales innecesarias, por una tramitación desordenada, por deficiencias estructurales de la administración de justicia o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación. En todo caso, quien invoca la atenuación tiene la carga de describir las concretas circunstancias por las que estima producida la dilación indebida y que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se deben concretar los períodos y demoras producidas.

En el caso examinado el recurrente se limitó a señalar la duración total del proceso, se prolongó durante cerca de 4 años, sin señalar ningún periodo de paralización relevante. Y planteada así la cuestión, la pretensión debe desestimarse. Una duración de 4 años no justifica la apreciación de la atenuación porque ese periodo temporal ni puede calificarse en sí de excesivo, dando por sentada la ausencia de toda complejidad, ni merece esa misma calificación en atención al tiempo de tramitación ordinaria de procesos similares, pero sobre todo la atenuación pretendida resulta en este caso improcedente porque la defensa tenía la carga de acreditar y justificar la existencia de paralizaciones relevantes durante la tramitación que determinaran la existencia de un tiempo de duración total disfuncional y esa carga procesal no ha sido cumplida. No se han señalado dilaciones relevantes y un tiempo total de duración cercano a los cuatro años no justifica la reducción penológica pretendida, que por otra parte no tendría efecto alguno en el caso analizado al haberse impuesto la pena mínima. 

En el mismo sentido las recientes sentencias de fecha 13 de marzo de 2025 (sec. 1ª, nº 234/2025, rec. 5888/2022, Pte.: Lamela Díaz, Carmen) y de fecha 19 de marzo de 2025 (sec. 1ª nº 245/2025, rec. 5293/2022, Pte.: Palomo del Arco, Andrés). 

Existen más resoluciones recientes del Tribunal Supremo sobre la aplicación como muy cualificada de esta circunstancia: sentencias de fecha 3 de abril de 2025 (sec. 1ª, nº 321/2025, rec. 6546/2022, Pte.: Polo García, Susana), de 9 de abril de 2025 (sec. 1ª, nº 340/2025, rec. 6846/2022, Pte.: Palomo del Arco, Andrés), de 9 de abril de 2025 (sec. 1ª, nº 327/2025, rec. 7532/2022, Pte.: Magro Servet, Vicente) y auto de 13 de marzo de 2025 (sec. 1ª, rec. 6469/2024, Pte.: Puente Segura, Leopoldo). En relación con los requisitos exigidos, sentencias de fecha 28 de marzo de 2025 (sec. 1ª, nº 298/2025, rec. 6858/2022 Pte: Marchena Gómez, Manuel) y 3 de abril de 2025 (sec. 1ª, nº 318/2025, rec. 6429/2022, Pte.: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón). 

Por último, referirnos a la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 8 de abril de 2024 (Segunda), nº 48/2024, rec. 2975-2020, Pte.: Montalbán Huertas, Inmaculada). 

Se refiere esta sentencia a la fijación del dies a quo para establecer el cómputo de esas supuestas dilaciones y considera que, como ocurre en el supuesto objeto de amparo, el hecho de tomar como día de inicio la fecha de la comisión del primer hecho delictivo —que tuvo lugar en el año 2006— para determinar si procedía estimar la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas supone, por una parte, desconocer el objeto y la razón de ser de las dilaciones indebidas y, por otra, incurrir en la incoherencia de condenar por un delito continuado y, a su vez, apreciar su actuación delictiva continuada —que cesó en 2009— como una circunstancia atenuante de la pena.

Señala el Tribunal que resulta incontrovertible, a partir de la regulación prevista en el artículo 21.6, que para determinar si se ha incurrido en dilaciones indebidas hay que tomar en cuenta únicamente la duración del proceso judicial; dado que su reconocimiento como circunstancia atenuante tiene por objeto que se establezca “un adecuado equilibrio entre la realización de toda la actividad judicial indispensable para la resolución del caso del que se conoce y para la garantía de los derechos de las partes, de un lado, y, de otro, la limitación del tiempo en el que dicha actividad judicial se desarrolle, que habrá de ser el más breve posible”. 

Añaden que, en este supuesto, el hecho de que la resolución impugnada haya tomado en consideración para apreciar la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas un plazo de tiempo en el que no estaba siquiera incoado el proceso judicial resulta del todo irrazonable; ya que, al no haberse siquiera incoado el proceso judicial, no concurría el único y exclusivo presupuesto de hecho para su apreciación. Además de lo anterior, tomar como dies a quo el momento en el que el condenado cometió el primer delito para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas supone utilizar esta circunstancia para beneficiar al que ha estado delinquiendo de forma continuada, lo cual resulta también irrazonable.

Pero es que el lapso temporal entre el hecho y el inicio del procedimiento es por completo ajeno a la actual configuración normativa de la atenuante que exige que la dilación indebida y extraordinaria ocurra durante la “tramitación del procedimiento” y no antes. 

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, decide estimar parcialmente el recurso de amparo interpuesto por la víctima y, en su virtud, declarar que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el derecho a no ser discriminada por razón de sexo. 

2. Conclusiones

1. Señalar que antes de la reforma del Código Penal de 2010, esta circunstancia se venía aplicando por los tribunales con el carácter de circunstancia atenuante analógica al amparo del artículo 21.7 del Código Penal. Fue la jurisprudencia la que ha ido perfilando los requisitos exigidos para su apreciación, que finalmente se han recogido el actual artículo 21.6. 

2. Cuando hay varios acusados se ha venido considerando que, en el caso de interesarse su aplicación por uno de ellos, la apreciación de la atenuante beneficia a todos, dado su carácter objetivo, pero, la mala fe procesal dilatoria solo va a perjudicar a quien la ha puesto en practica, dado su carácter personal.

3. También debemos señalar que ese derecho a un proceso sin dilaciones indebidas corresponde a todas las partes del proceso; no solo a los acusados. Ello por cuanto tanto la víctima como los perjudicados pueden quedar afectados y ver deteriorado en alguna medida, su derecho a obtener un pronunciamiento conforme con sus intereses en un plazo razonable. Y muchas veces ocurre que esa tardanza se prolonga hasta el momento en que se ejecuta la sentencia y se ven asi reparados en sus derechos. Pueden considerar las víctimas que esa misma lentitud les perjudica enormemente mientras, que, a la misma vez, aquella se toma en consideración para otorgar un beneficio (una rebaja de la pena a consecuencia de la estimación de dicha circunstancia atenuante) al autor de la infracción penal. 

4. Por último no debemos olvidar que, no cabe duda de que la interposición de recursos, o la práctica de diligencias en fase de Instrucción, van a causar una dilación en la tramitación del procedimiento, pero tal dilación no puede ser calificada como indebida. Estamos ante una manifestación del derecho de defensa que asiste al acusado/investigado, que conlleva la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes. 

Bibliografía

1. Compendio de Derecho Penal, Parte General, autor D. José Maria Luzón Cuesta; Editorial Dykinson SL, 28ª edición, marzo de 2023. 

2. Como base de datos jurisprudencial: Fondo Documental CENDOJ, Consejo General del Poder Judicial; LEFEBVRE- EL DERECHO (Lefebvre-El Derecho SA), TIRANTONLINE (Tirant Lo Blanch SL), Aranzadi LA LEY, Karnov Group. 

3. Memento Práctico Francis Lefebvre Penal, Editorial El Derecho, obra colectiva, realizada por iniciativa y bajo la coordinación de Ediciones Francis Lefebvre, Coordinador: Molina Fernández, Fernando (Catedrático de Derecho Penal. Universidad Autónoma de Madrid). Fecha de edición 19 de octubre de 2024.