Resumen: La exclusión legal de la custodia compartida en contextos de violencia plantea una cuestión sistemática de primer orden: si el legislador considera incompatible con el interés del menor la corresponsabilidad parental cuando concurre violencia, resulta difícil justificar la atribución de una custodia exclusiva al mismo progenitor agresor. Este trabajo sostiene que el artículo 92.7 del Código Civil admite, y exige, una interpretación a fortiori que proyecte la tacha de inidoneidad sobre cualquier forma de guarda, basándose en el principio de interés superior del menor consagrado en el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño.
I. De la patria potestas al interés superior del menor
La historia de las relaciones paternofiliales muestra un desplazamiento esencial desde el poder hacia la función. La romanística describe la originaria patria potestas como un poder intensamente dominical, exclusivo del paterfamilias, que en sus formulaciones más antiguas se vinculó incluso al ius vitae necisque sobre los descendientes .
Sin embargo, la propia jurisprudencia imperial se encargó de limitar y moralizar este poder. Ya en época clásica, el ejercicio incondicionado de la potestad cedía ante el bienestar del menor. Como atestigua Ulpiano, el pretor denegaba al padre la reclamación física del hijo y protegía la guarda materna mediante una exceptio cuando concurría una «causa justísima» (ex iustissima scilicet causa), criterio respaldado por rescriptos de los emperadores Antonino Pío, Marco Aurelio y Septimio Severo (D. 43.30.1.3). Esta evolución culmina con la máxima de Marciano según la cual la potestad debe consistir en la pietas y no en la atrocitas (D. 48.9.5). Esta línea histórica es clara: el poder sobre el hijo deja de concebirse como un señorío privado para legitimarse por su orientación al cuidado y la protección. Precisamente por ello, la dogmática contemporánea insiste en que la guarda y custodia no es un derecho subjetivo del progenitor, sino un “derecho función”. Como señala Águeda Rodríguez, la institución no puede explicarse desde las pretensiones de los padres, sino desde la centralidad del menor como sujeto de protección, operando el favor filii como criterio estructural de legitimidad de toda medida de guarda.
II. El artículo 92.7 CC y la lógica de la protección integral
El artículo 92.7 del Código Civil establece que no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal por violencia doméstica o de género. Es fundamental precisar que, si bien su redacción vigente fue técnicamente ajustada por la Ley 17/2021, el núcleo de la reforma protectora y la modificación del sistema de visitas del art. 94 CC provienen de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.
La doctrina ha discutido si esta redacción encierra un automatismo excesivo. Pérez Vallejo ha destacado que la formulación del art. 92.7 CC tensiona la relación entre prevención del riesgo y flexibilidad judicial . Sin embargo, el dato central es innegable: el legislador ha erigido la violencia en causa cualificada de exclusión de la coparentalidad, porque la convivencia corresponsable exige un mínimo de respeto incompatible con dinámicas de violencia.
La dificultad surge porque el artículo 92.7 CC guarda silencio sobre la custodia exclusiva. Una lectura puramente literal podría sugerir que el legislador solo quiso vetar la compartida. No obstante, resulta sistémicamente contradictorio vetar el 50% de convivencia (compartida) para proteger al menor y admitir el 100% (exclusiva) bajo el mismo foco de riesgo .
III. El argumento a fortiori en la exégesis civil
Para colmar esta laguna, el argumento a minori ad maius es el instrumento idóneo: si se prohíbe lo menos gravoso (la compartida), con mayor razón debe prohibirse lo más gravoso (la exclusiva). Esta lógica tiene raíces profundas en la regla de Paulo según la cual quien puede lo más, puede lo menos, aplicada aquí en su vertiente inversa de prohibiciones protectoras (D. 50.17.21).
La tradición alfonsina ofrece un reflejo medieval de esta sensibilidad. La Partida 4, Título 19, Ley 3 (que sistematiza la doctrina de la Novela 117 de Justiniano) ya preveía que, en caso de ruptura por «culpa» de un progenitor, aquel perdía el derecho a la guarda, estableciendo que «el otro que no fue en culpa, los deue criar, e auer en guarda». Este enfoque se refuerza hoy con el Derecho comparado, como el artículo 373-2-11 del Code Civil francés, que prohíbe la guarda compartida cuando existe violencia.
IV. El eje protector: Art. 94 CC y STC 106/2022
La lectura sistemática debe incluir el art. 94 CC. La STC 106/2022, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional, declaró la constitucionalidad de la suspensión de visitas incluso ante meros indicios de violencia, subrayando que no es una sanción al padre, sino una medida de protección al menor . Marín Salmerón enfatiza que la prevención del daño prevalece sobre cualquier concepción expansiva del derecho del progenitor . Si el contacto discontinuo (visitas) se restringe ante el riesgo, con mayor razón debe restringirse la convivencia diaria (custodia exclusiva).
V. Jurisprudencia reciente: interés del menor y tesis del Ministerio Fiscal
La STS 156/2025 resulta fundamental en este análisis, pues en ella el Ministerio Fiscal defendió expresamente que la imposibilidad de la exclusiva se deriva de los arts. 92.7 y 94 CC . Aunque la Sala desestimó en aquél caso el recurso de casación, no rechazó en su fundamentación la lógica a fortiori del Fiscal.
En paralelo, la jurisprudencia menor ya consolida esta interpretación sistemática. Resulta paradigmática la Sentencia 1212/2024 de la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 4.ª) de 5 de diciembre de 2024 (Ponente: Fernando de la Vega García), que declara que ambos preceptos generan “consecuencias negativas respecto a la custodia y al régimen de visitas” frente al progenitor con indicios fundados de violencia.
VI. Conclusión
La custodia exclusiva del progenitor violento resulta, con carácter general, prohibida en nuestro ordenamiento jurídico. La pregunta judicial ya no debe ser «si cabe atribuirla», sino qué razones excepcionalísimas podrían permitir apartarse de la regla protectora sin comprometer al menor.
La eventual inidoneidad del otro progenitor (por enfermedad, falta de recursos, etc.) no puede operar como un salvoconducto para rehabilitar la idoneidad del maltratador. En presencia de violencia, el artículo 92.7 CC impone una exclusión del maltratador de seguridad. Si la alternativa materna fuera total y absolutamente inviable, el interés superior del menor exige acudir a la familia extensa o a medidas de protección pública, pero nunca a la entrega de la custodia exclusiva al agresor, ya que ello supondría un fraude a la finalidad tuitiva de la norma.
