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Laboral
01/12/2011 07:00:00 CUIDADO DE MENORES 11 minutos

Comentarios al Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio, para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la seguridad social, de la prestacion económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave

Cabe destacar que el propio Real Decreto establece el cuadro de las enfermedades que son las que dan derecho a la prestación lo que hace que estamos ante una norma restrictiva que no deja margen para ampliación de enfermedades distintas de las que recoge el propio Real Decreto (lo que no deja de ser insuficiente ya que aunque el catalogo es amplio es evidente que vuelve a dejar fuera a las enfermedades denominadas “raras” que no dejan de ser igualmente graves).

Sergio Rivero Morón

El pasado 30 de julio se publicó en el BOE el Real Decreto 1148/2011 sobre la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave.

El citado Real Decreto, que tiene efectos desde el 1 de enero, incorpora al ordenamiento jurídico una situación protegida por la seguridad social por la que se beneficia a los padres trabajadores que reducen su jornada laboral para el cuidado de sus hijos aquejados de alguna enfermedad grave.

Para ello modifica la Ley General de Seguridad Social e introduce un nuevo Art. 135 quáter en la citada ley que recoge los caracteres básicos de este Real Decreto.

Cabe destacar que el propio Real Decreto establece el cuadro de las enfermedades que son las que dan derecho a la prestación lo que hace que estamos ante una norma restrictiva que no deja margen para ampliación de enfermedades distintas de las que recoge el propio Real Decreto (lo que no deja de ser insuficiente ya que aunque el catalogo es amplio es evidente que vuelve a dejar fuera a las enfermedades denominadas “raras” que no dejan de ser igualmente graves). A pesar de ello la Disposición final tercera establece que el Ministro de Trabajo podrá acordar, la incorporación de nuevas enfermedades.

Ámbito de Aplicación

En principio la prestación deberá aplicarse independientemente del régimen de la Seguridad Social excepto a los funcionarios, que les es de aplicación un régimen similar aunque no exento de matices que estaría regulado en el artículo 49 e) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.

En el caso de los trabajadores por cuenta propia se considera situación protegida los periodos de cesa parcial de la actividad.

Situación protegida

Se considera la situación protegida la reducción de jornada por cuidado de hijos del art. 37.5 ET que lleven a cabo los padres, adoptantes y acogedores, cuando ambas trabajen.

También se considerarán protegidos los que ostenten la tutela cuando éstos no puedan adoptar al menor (parientes de segundo grado de la línea colateral por consanguinidad).

Se precisa que el cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas) o la enfermedad grave implique un ingreso hospitalario de larga duración que requiera el cuidado directo, continuo y permanente durante la hospitalización, aunque se considerara ingreso hospitalario de larga duración la continuación del tratamiento médico o el cuidado del menor en domicilio tras el diagnóstico y hospitalización de la enfermedad grave.

Es importante destacar que la acreditación del diagnostico debe ser cumplimentado por el Servicio Público de Salud independientemente de que se haya efectuado por un Servicio médico privado y si existe recaída deberá acreditarse con una nueva declaración médica la necesidad de la continuación del tratamiento médico, aunque no será necesario un nuevo ingreso hospitalario.

Listado de enfermedades dotadas de cobertura.

Las enfermedades dotadas de cobertura se dividen en 16 grupos (siendo un total de 109 enfermedades):

  1. Oncología.

  2. Hematología.

  3. Errores innatos del metabolismo

  4. Alergia e inmunología.

  5. Psiquiatría.

  6. Neurología.

  7. Cardiología.

  8. Aparato respiratorio.

  9. Aparato digestivo.

  10. Nefrología.

  11. Reumatología.

  12. Cirugía.

  13. Cuidados paliativos.

  14. Neonatología.

  15. Enfermedades infecciosas.

  16. Endocrinología.

Beneficiarios

Los beneficiarios serán como hemos apuntado los trabajadores, bien sea por cuenta propia o ajena que reduzcan su jornada de trabajo en al menos un 50 % de su duración.

Cabe destacar que el art. 37.5 ET establece reducciones de jornada entre 1/8 y la mitad de la misma, por lo que para tener acceso a la prestación se deberá ir al límite máximo de lo establecido en el citado artículo del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto 1/1995 de 24 de marzo.

En los casos de trabajadores a tiempo parcial Tendrán derecho siempre que reduzcan su jornada en, al menos, un 50%, reconociéndose el subsidio en proporción al % de reducción que experimente la jornada de trabajo.

Cuando la duración efectiva de la jornada a tiempo parcial sea igual o inferior al 25% de una jornada de trabajo de una persona trabajadora a tiempo completo comparable no tendrá derecho a subsidio. No obstante si la persona tuviera dos o más contratos, se sumarán las jornadas efectivas de trabajo a efectos de determinar el citado límite.

El subsidio se le podrá conceder sólo a uno de los dos progenitores independientemente de que ambos tengan el derecho al subsidio e independientemente también del número de menores afectados por enfermedades graves dentro de la unidad familiar.

En los casos de separación, divorcio o ruptura de parejas no casadas, si ambos progenitores tuvieran el derecho al subsidio podrá ser reconocido a cualquiera de ellas de común acuerdo y a falta de acuerdo a la que ostente la custodia y en caso de que fuese compartida al que lo solicite en primer lugar.

Del mismo modo mediante acuerdo entre progenitores y empresas respectivas, podrán alternarse entre ellas el percibo del subsidio por periodos no inferiores a un mes quedando en suspenso el percibo del mismo durante ese tiempo para el otro progenitor.

Período de carencia

Para el acceso al señalado subsidio se deben acreditar los siguientes períodos mínimos de cotización.

  1. Personas trabajadoras que tengan menos de 21 años en la fecha que se inicie la reducción de la jornada: no se exigirán períodos mínimos de cotización.

  2. Personas trabajadoras que tienen cumplidos los 21 años de edad y es menor de 26 años en la fecha que se inicie la reducción de jornada: el período mínimo de cotización será de 90 días cotizados dentro de los 7 años inmediatamente anteriores a dicha fecha (se entenderá cumplido si acredita 180 días cotizados a lo largo de su vida laboral con anterioridad a la fecha indicada).

  3. Personas trabajadoras que tienen cumplidos 26 años de edad en la fecha en que se inicie la reducción: el período mínimo será de 180 días dentro de los 7 años anteriores a dicha fecha (se entenderá cumplido si acredita 360 días cotizados a lo largo de su vida laboral con anterioridad a la fecha indicada).

La persona trabajadora a tiempo parcial el lapso de tiempo en el que debe estar comprendido el período mínimo de cotización exigido, se incrementará en proporción inversa a la existente entre la jornada efectuada por la persona trabajadora y la jornada habitual de actividad correspondiente y exclusivamente en relación con los períodos en que, durante dicho lapso, se hubiera realizado una jornada inferior a la habitual.

Cuantía de la Prestación Económica

Consistirá en un subsidio de devengo diario equivalente al 100% de la base reguladora para la prestación de incapacidad temporal de contingencias profesionales o, en su caso, la derivada de comunes, cuando no se haya optado por la cobertura de las profesionales aplicando el % de reducción que experimente la jornada de trabajo.

La base reguladora del subsidio se modificará o actualizará al mismo tiempo que las bases de cotización.

En los contratos a tiempo parcial la base reguladora diaria será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización de los tres meses inmediatamente anteriores a la fecha anterior inicio reducción jornada, entre el número de días naturales del período. A dicha base hay que aplicar el % reducción de jornada correspondiente. Si la antigüedad es menor la base será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas entre el número de días naturales comprendidos en dicho período.

Duración, suspensión y extinción del subsidio

Se tendrá derecho al subsidio desde el día en que comience la reducción de jornada siempre que la solicitud se formule en el plazo de tres meses desde la fecha en que se produjo la reducción. Por ello los efectos económicos solo van a tener una retroactividad máxima de tres meses.

Se reconocerá por el periodo inicial de un mes, prorrogable por periodos de dos meses cuando subsista la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente del menor hasta que éste cumpla los 18 años y cuando se acredite la necesidad de cuidado directo inferior a dos meses el subsidio se reconocerá por el periodo concreto que establezca el informe.

Sin embargo se prevé que la percepción del subsidio quedará en suspenso:

En las situaciones de IT, durante los periodos de descanso por maternidad y paternidad y en los supuestos de RE y riesgo sobre la lactancia natural y en general cuando concurra cualquier causa de suspensión de la relación laboral de las establecidas en el art. 45 ET, todo ello sin perjuicio de que pueda reconocerse un nuevo subsidio al otro progenitor siempre que reúna los requisitos para tener derecho al mismo.

El subsidio se extinguirá:

  1. Por la incorporación plena al trabajo del beneficiario finalizando la reducción de jornada.

  2. Por no existir la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente del menor por mejoría de su estado o alta médica por curación.

  3. Por la extinción de la relación laboral del beneficiario, sin perjuicio que cuando reanude otra actividad laboral pueda de nuevo solicitarlo si concurren los requisitos.

  4. Por alcanzar el menor la mayoría de edad

  5. Por fallecimiento del menor

  6. Por fallecimiento del beneficiario.

Gestión y pago de la prestación.

La gestión el pago de la prestación corresponde a la entidad gestora o mutua de accidentes con la que el trabajador tenga cubiertas las contingencias profesionales.

Si el trabajador no tiene cubiertas las contingencias profesionales será competente la entidad que asuma la cobertura de incapacidad temporal por contingencias comunes.

Si en el régimen de la Seguridad Social la persona no haya optado por la cobertura de la incapacidad temporal la gestión se atribuirá a la entidad gestora de la Seguridad Social.

El pago corresponde A la entidad o mutua que resulte competente a la fecha de inicio de los efectos económicos de la prestación.

El pago se realizará por periodo mensuales vencidos y en caso de personas a tiempo parcial el devengo será por días naturales aunque el pago se realice mensualmente.

Procedimiento

Se iniciará mediante solicitud de la persona trabajadora dirigida a la dirección provincial competente o ante la mutua que le corresponda (estos modelos estarán a disposición de la persona interesada en las entidades gestoras o mutuas, así como en la página web de la Seguridad Social o Mutua).

Tras la prestación de la solicitud junto con la documentación requerida la entidad gestora o mutua dictará resolución expresa y notificará en el plazo de 30 días (desde la recepción de la solicitud) el reconocimiento o denegación del derecho a la prestación. Transcurrido el plazo de 30 días sin que se haya dictado y notificado resolución la solicitud se entenderá desestimada.

Contra dichas resoluciones se podrá plantear recurso según lo previsto en el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Social a través de reclamación previa en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma si la denegación es expresa o desde la fecha en que conforme a la normativa reguladora deba entenderse producido el silencio administrativo.

Documentación a aportar junto con la solicitud

Con la solicitud deberán acreditarse o, en su caso, aportarse los siguientes documentos:

  1. Certificado de empresa sobre la fecha de inicio de la reducción de jornada del trabajador: con indicación del % en que ha quedado fijada dicha reducción de jornada.

    El trabajador autónomo, o empleados del hogar de carácter discontinuo deberán presentar una declaración indicando expresamente el % de reducción de la actividad profesional, en relación a una jornada de 40 horas.

    Si son personas integradas en el Régimen Especial de la Seguridad Social Empleados de Hogar, de carácter fijo, se aportará declaración del responsable de hogar familiar sobre la reducción efectiva.

  2. Declaración del facultativo del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la CA y, en su caso del facultativo de los servicios médicos privados donde menor hubiera sido atendido: Debe expresar la necesidad del cuidado del mismo por encontrarse afectado por cáncer u otra enfermedad grave, que requiera ingreso hospitalario de larga duración y tratamiento médico continuado de la enfermedad.

  3. Libro de familia o certificación de la inscripción del hijo o hijos en el Registro Civil: En su caso, resolución judicial por la que se haya constituido la adopción, o la resolución judicial o administrativa por la que se haya concedido el acogimiento familiar pre adoptivo o permanente o, en su caso, la tutela del menor.

  4. Certificado de empresa en la que conste la cuantía de la base de cotización de la persona trabajadora por contingencias profesionales o, en su caso, por comunes, del mes previo a la fecha inicio de la reducción y las cantidades de percepción no periódica abonadas el año anterior a dicha fecha. Debe constar expresamente la cotización por realización de horas extraordinarias en el año anterior al inicio de la reducción de la jornada.

    Si se trata de un tiempo parcial deberá reflejarse la cuantía de la base de cotización de los tres meses anteriores a la reducción de jornada.

  5. Acreditación de la cotización con los recibos del abono de las cuotas: si la persona solicitante es la obligada a su ingreso

  6. Declaración de situación de actividad en las personas encuadradas en el Régimen Especial de Trabajadores por cuenta propia o Autónomos.

Sergio Rivero Morón.
Abogado.
Doctorando en Derecho del Trabajo y Seguridad Social.

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