La planificación patrimonial es uno de los «ases bajo la manga» que ofrece el derecho a las personas mayores cuando quieren asegurar que sus familiares les cuidarán cuando enfermen o estén en una situación de vulnerabilidad. Y es que actualmente no hay una ley que regule expresamente esta obligación, probablemente porque se da por hecho que su atención y bienestar es algo vinculado directamente a las relaciones entre padres e hijos. Pero la realidad sociológica ha hecho que las familias hayan cambiado: hijos que se marchan a otros países, personas sin hijos, etc. De ahí la importancia de conocer los instrumentos legales que permiten a las personas planificar su patrimonio y, por ejemplo, premiar en su testamento a quienes se han preocupado por ellas durante el final de su existencia.

De todo esto se habló en la jornada «El Derecho ante el cuidado», celebrada el pasado 29 de abril en la sede del Colegio de Registradores de España en el marco de Jubilare, su comisión científica multidisciplinar cuya misión es abrir el análisis y la reflexión sobre los desafíos e inquietudes que afrontan las personas mayores. El encuentro se puede ver nuevamente aquí.

La presentación corrió a cargo de Teresa López Ruiz, directora de Relaciones Institucionales del colegio y miembro de la comisión ejecutiva de Jubilare, que destacó que el reto de los cuidados de personas es «una cuestión que ha dejado de ser un tema exclusivamente privado, para centrar el debate jurídico, ético e institucional».

La catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Valladolid Cristina Guilarte ejerció como moderadora. Y en el debate, intervinieron María José Segarra, fiscal de Sala de Protección de Personas con Discapacidad y Personas Mayores; Esther Algarra, catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Alicante; Silvia Díaz, catedrática emérita de Derecho Civil de la Universidad Complutense de Mayores; y Cristina de Amunátegui, catedrática de Derecho Civil de la Universidad Complutense de Madrid.

Al iniciar el diálogo, Cristina Guilarte destacó la necesidad de avanzar en una «construcción doctrinal sobre el cuidado». También recordó que los instrumentos de planificación patrimonial están al servicio de las personas mayores cuando necesitan cuidados, sobre todo, porque el Código Civil, que sí regula los sistemas de protección de los menores y de personas con discapacidad, no lo trata en el caso de la tercera edad. Sí señaló que el Código Penal sanciona el abandono en estos dos colectivos.

Aunque tradicionalmente se ha asociado el cuidado de los mayores como propio de una relación paterno filial, actualmente «no existe una norma que con carácter general y expresamente recoja este deber de cuidado». No se puede solventar, únicamente con una prestación económica de alimentos y el derecho de familia tampoco los aborda. Tampoco tiene reflejo en el derecho sucesorio. Por ello, la catedrática insistió en la «necesidad de recoger este deber de cuidado» en la normativa vigente.

Cuidados y relaciones afectivas

La fiscal María José Segarra destacó que los avances apuntan hacia un cierto nivel de desjudicialización y un tránsito hacia el campo de los apoyos, rompiendo el paradigma de «a mayor intensidad de la discapacidad, mayor necesidad» y aportó algunos datos: el número de procedimientos sometidos por los jueces a revisión son unos 70.000. Y añadió que «cada vez más vamos a incurrir en situaciones de vulnerabilidad, con lo que hay que trabajar en dotar a las personas de recursos para que vivan de una forma digna y conforme a sus derechos». Sobre todo, con familiares lejos o sin ellos para que les den este acompañamiento y atención.

La fiscal Segarra explicó que se han alcanzado acuerdos con distintas instituciones sobre las situaciones de vulnerabilidad, como Cruz Roja o servicios de teleasistencia, para recabar información y evitar situaciones de maltrato o de abusos. También con la banca y algunos operadores jurídicos, para definir indicadores de riesgo, poniendo como ejemplo, diferentes supuestos, casos en el que una persona mayor transmite su piso a otra o entrega sumas de dinero para evitar que le envíen a una residencia o para asegurarse compañía. Todo ello se ha logrado respetando la protección de datos y con la debida legitimación. «O nos acercamos a la prevención del abuso o cuando llegamos, la situación ya está en un punto irreversible», subrayó.

Por su parte, la catedrática Esther Algarra puso el acento en que «es necesario reflexionar sobre el cuidado respecto de las personas mayores no solo como una atención médica o asistencial, sino ir más allá: entenderlo como una relación afectiva», que une a dos o más personas, normalmente en el ámbito familiar. «Hemos trabajado mucho en la protección de los menores y de las personas con discapacidad, pero ni siquiera hay una referencia a los mayores en el Código Civil», confirmó, por lo que se deben introducir deberes, así como las consecuencias en caso de incumplimiento. Pero antes de modificar el Código, «debemos analizar si tenemos un fundamento para ese deber de cuidado».

Tras un repaso de las leyes actuales concluyó que el deber de cuidado del mayor no encaja ni en la regulación de alimentos entre parientes, que se traduce en una prestación económica, ni en la obligación de «respeto» de los hijos hacia a los padres, que señala el artículo 155 del Código Civil (LA LEY 1/1889), ni en el artículo 88 que incluye en los deberes conyugales la atención de ascendientes y descendientes. Por tanto, las normas civiles vigentes no permiten reclamar estos cuidados o sancionar su ausencia.

Se refirió también a la jurisprudencia, poniendo de manifiesto que las sentencias determinan que la desheredación exige un maltrato psicológico y que no se puede justificar en la falta de relación. «Debemos plantear introducir el cuidado como un deber que corresponde a los hijos para con los padres mayores e introducir una nueva causa de desheredación por falta de relación familiar afectiva entre padres e hijos», subrayó la experta. Esto supondría añadir únicamente en el artículo 155 del Código Civil (LA LEY 1/1889) que, además de respetar, se debe «cuidar» a los progenitores. «El cuidado es algo que incumbe a las personas y no se puede delegar. Podemos externalizar otro tipo de tareas, pero el deber de cuidado es una obligación personalísima y la debe cumplir el hijo o descendiente obligado», insistió.

Herencias y cláusulas del testamento

En su intervención, la catedrática Cristina Amunátegui puso el foco en que el actual escenario está marcado por una mayor esperanza de vida, por lo que la necesidad de cuidados se prolongará por más tiempo. Además, los hijos pueden morir antes que los padres. Y otra tendencia que hay que tener en cuenta es que cada vez existen más personas y parejas que no quieren tener hijos.

En este sentido, destacó que, si fallecen los hijos, el Código Civil protege las legítimas de los ascendientes, mientras que la del cónyuge viudo suele ser muy escasa. Por otra parte, cuando los padres hacen donaciones a sus hijos y estos mueren, pueden ejercer el derecho de reversión. «Donar a los hijos se ha convertido en una costumbre perniciosa. Tenemos que ayudar a los hijos, pero no podemos despatrimonializarnos», reflexionó.

Asimismo, recordó que casarse en gananciales ofrece más protección al cónyuge que sobrevive porque le permite detraer el 50% de los bienes y es el único régimen en el que se le reconoce el derecho de atribución preferente de la vivienda.

La principal herramienta con la que cuentan actualmente los mayores es el testamento, que puede compensar a quienes ofrecen los cuidados necesarios. Además, se puede modifcar en cualquier momento para compensar la injusta sucesión intestada. «Hay que hacer testamento, planificar y asesorarse cuando tenemos la cabeza clara y la posibilidad de expresar nuestra voluntad», recalcó la especialista. Y hay que asesorarse adecuadamente. Lo primero que hay que tener claro es que existe libertad para testar y para recompensar a los cuidadores, pero con el freno del régimen de legítimas, la parte de la herencia que corresponde a los hijos obligatoriamente. Otro dato que apuntó es que se deben evitar las influencias indebidas en su redacción.

«La mejora permite desigualar a los hijos» porque es la parte de la herencia que se puede dar a quien le cuide estableciendo condiciones. Y hay un amplio margen de medidas. Citó la posibilidad de otorgar carácter colacionable a la donación hecha en vida a un hijo para que pase a formar parte de la masa hereditaria. También se puede revocar el carácter de mejora hecho en una donación. Por último, expuso la viabilidad de utilizar las capitulaciones matrimoniales para establecer una mejora para un descendiente, que sería irrevocable. En este caso, el hijo beneficiado podría conocer que esto se asocia con el cuidado.

Finalmente, la catedrática emérita Silvia Díaz repasó numerosas sentencias y las distintas cláusulas que se pueden incluir en el testamento. La cláusula de cuidados busca lograr una atención para el propio testador o para las personas que designe (el cónyuge o hijos con discapacidad) y suele aparecer cuando no se tienen hijos, sino hermanos y sobrinos.

Por ello, destacó que «el testador tiene plena libertad, pero debe tener muy clara cuál es su voluntad» y esto influirá en la manera como se plantee la cláusula, que puede ser un mero ruego sin obligar a los herederos; implicar una limitación a la liberalidad de la disposición, constituir una carga o una condición, de manera que «si no se cumplen esas atenciones tal como se establecen, la cláusula carece de efectos», señaló la catedrática. También se refirió a la posibilidad de informar a los beneficiarios de que deben cumplir con esa obligación, o no de informarles y premiar a quien, efectivamente, asuma sus cuidados de manera espontánea.

Para dar con la mejor cláusula, «lo primero que tiene que hacer uno es asesorarse. En todo caso, señaló que era importante que el testador dejara claras las consecuencias en caso de incumplimiento y cuando debía entenderse cumplido ese deber de cuidados. Destacó la posibilidad de designar a una persona de confianza para que determinara si se había producido ese cumplimiento.

Otro punto clave a perfilar y aclarar en el testamento fue el de cómo debían llevarse a cabo los cuidados y si debían prestarse en el domicilio exclusivamente o contemplando el traslado a una residencia en caso de ser necesario.

También recordó que era posible que, aunque el cuidado no se prestase tal y como se estableció, se dé por cumplida la condición. Por ejemplo, en los supuestos en los que un familiar impide a la persona cuidadora ejercer esta función a pesar de poner todo de su parte para ofrecer ese bienestar y acompañamiento. O si se exige vivir con el testador, pero surge una oportunidad laboral en otra comunidad autónoma, y, aun así, el beneficiario pasa las vacaciones con él y paga a personas de confianza para que lo cuiden.

Por otra parte, la experta advirtió: si se detalla en exceso el tipo de cuidado, se crea una camisa de fuerza sin margen de flexibilidad para cuando las circunstancias cambian.

«Lo más importante es el acompañamiento. El afecto se tiene o no, pero hay que acompañar a esa persona, visitándole, sacándola a merendar, llamándola por teléfono», recalcó Silvia Díaz, que recordó que los tribunales suelen ser bastante flexibles frente a este tipo de conflictos y analizan en detalle cada caso.

Puedes acceder a la grabación de la jornada a través de este enlace.