Orden HFP/115/2023, de 9 de febrero, por la que se determinan los países y territorios, así como los regímenes fiscales perjudiciales, que tienen la consideración de jurisdicciones no cooperativas

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Sumario

La Ley 11/2021, de 9 de julio, de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal, de transposición de la Directiva (UE) 2016/1164 del Consejo, de 12 de julio de 2016, por la que se establecen normas contra las prácticas de elusión fiscal que inciden directamente en el funcionamiento del mercado interior, de modificación de diversas normas tributarias y en materia de regulación del juego, modificó, en su artículo decimosexto, la disposición adicional primera de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal.

La nueva redacción dada a la disposición adicional primera de la Ley 36/2006 adecúa el término de paraísos fiscales al concepto de «jurisdicciones no cooperativas». Asimismo, se actualizan los criterios para la determinación de los países y territorios que tienen la consideración de jurisdicciones no cooperativas atendiendo a los trabajos desarrollados en el ámbito internacional, tanto en el marco de la Unión Europea como en el de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE).

De este modo, con la finalidad de combatir más eficientemente el fraude fiscal, se amplía el concepto de paraíso fiscal, atendiendo a diversos criterios que, valorados de manera conjunta, permiten actualizar la vigente lista de países y territorios que figura en el Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio, por el que se determinan los países o territorios a que se refieren los artículos 2.º, apartado 3, número 4, de la Ley 17/1991, de 27 de mayo, de Medidas Fiscales Urgentes, y 62 de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1991.

La lista se revisará periódicamente a la vista de las actualizaciones internacionales y de los desarrollos y avances nacionales. En particular, conciliándolo con el resto de los criterios, como el relativo a los países y territorios de nula o baja tributación, es importante tener en cuenta en la configuración de la lista qué países y territorios están intercambiando de forma efectiva información tributaria con España puesto que la publicación de la lista debe operar como incentivo para seguir haciéndolo y no como desincentivo, lo que podría suceder si un aspecto tan crítico como éste no fuese adecuadamente valorado en la decisión. Todo ello sin perjuicio de las consecuencias previstas en el ordenamiento jurídico para los países y territorios incluidos en las listas internacionales, figuren o no en las nacionales.

Este enfoque dinámico garantiza una respuesta firme y actualizada frente a la utilización de dichos países y territorios con fines defraudatorios. Pero también, este ejercicio debe servir para lograr avances ciertos y efectivos en materia de transparencia y tributación justa que redunden en beneficio de todos los países y territorios.

En este sentido, en el ámbito de la Unión Europea, la existencia de la lista se ha configurado como un instrumento para promover una buena gobernanza fiscal a nivel internacional, de hecho, desde su primera publicación muchos países han adoptado medidas concretas para cumplir con los estándares de buena gobernanza. Más de 120 regímenes perjudiciales se han eliminado, docenas de países han adoptado los estándares internacionales de transparencia e intercambio de información y se han adherido a los organismos internacionales. Y, además, las jurisdicciones con nula tributación han implementado normas de sustancia económica. Por tanto, puede afirmarse que el establecimiento de listas es un instrumento adecuado para promover la transparencia y tributación justa.

Por otra parte, la lista tiene un impacto real puesto que, junto con los criterios, se aprobaron también una serie de medidas a nivel nacional y de la Unión Europea que se aplican a los países y territorios de la lista.

Las medidas defensivas adoptadas en el marco de la Unión Europea están vinculadas con operaciones de financiación, cooperación al desarrollo y, en general, con las relaciones económicas con esos países y territorios.

Junto a estas medidas europeas, los Estados miembros también aplican medidas defensivas a nivel nacional, como pueden ser mayores controles y auditorías, o especiales requerimientos de documentación.

Habida cuenta de la necesidad de disponer de una relación de jurisdicciones no cooperativas que permita una respuesta firme y actualizada frente a la utilización de dichos países, territorios y regímenes con fines defraudatorios se dicta la presente orden, que consta de un artículo único, de una disposición transitoria y dos disposiciones finales.

El artículo único contiene la relación de jurisdicciones no cooperativas atendiendo a criterios no solo de transparencia, sino también de equidad fiscal, identificando aquellos países y territorios caracterizados por facilitar la existencia de sociedades extraterritoriales dirigidas a la atracción de beneficios sin actividad económica real o por la existencia de baja o nula tributación o bien por su opacidad y falta de transparencia, por la inexistencia con dicho país de normativa de asistencia mutua en materia de intercambio de información tributaria aplicable, por la ausencia de un efectivo intercambio de información tributaria con España o por los resultados de las evaluaciones realizadas por el Foro Global de Trasparencia e Intercambio de Información con Fines Fiscales sobre la efectividad de los intercambios de información con dichos países y territorios. Asimismo, con el fin de otorgar una respuesta más precisa a determinados tipos de fraude, se identificarán aquellos regímenes fiscales preferenciales que resulten perjudiciales establecidos en determinados países o territorios que facilitan el fraude fiscal.

En la nueva lista se mantienen países y territorios que ya figuran en la lista en vigor del citado Real Decreto 1080/1991 y, como novedad, se incorporan los siguientes: Barbados, Guam, Palaos, Samoa Americana, Trinidad y Tobago y Samoa, por lo que respecta al régimen fiscal perjudicial (offshore business).

Por su parte, la disposición transitoria única regula el régimen transitorio aplicable, de suerte que, para los tributos cuyo periodo impositivo no haya finalizado a la fecha de la entrada en vigor de esta Orden, los países o territorios que tienen la consideración de jurisdicción no cooperativa para dicho periodo impositivo serán los previstos en el Real Decreto 1080/1991.

La orden concluye con dos disposiciones finales. La primera establece el título competencial y la segunda fija la entrada en vigor.

El texto normativo se adapta a los principios de buena regulación previstos en el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, esto es, los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia.

Así, se cumplen los principios de necesidad y eficacia, por cuanto es necesaria la aprobación de una norma reglamentaria, con rango de orden ministerial, de conformidad con la habilitación conferida a la Ministra de Hacienda y Función Pública antes referida.

Se cumple también el principio de proporcionalidad, por cuanto se ha observado de forma exclusiva el modo de atender los objetivos estrictamente exigidos, antes mencionados.

Respecto al principio de seguridad jurídica, se ha garantizado la coherencia del proyecto normativo con el resto del ordenamiento jurídico nacional, así como con el de la Unión Europea.

El principio de transparencia se ha garantizado mediante la publicación del proyecto de orden, así como de su Memoria del Análisis de Impacto Normativo, en la sede electrónica del Ministerio de Hacienda y Función Pública, a efectos de que pudiera ser conocido dicho texto en el trámite de audiencia e información públicas por todos los ciudadanos.

En relación con el principio de eficiencia, se ha intentado que la norma genere las menores cargas administrativas para los ciudadanos, así como los menores costes indirectos, fomentando el uso racional de los recursos públicos.

Por último, la presente orden se dicta en uso de la habilitación otorgada a la Ministra de Hacienda y Función Pública por la disposición adicional primera de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre.

En su virtud, de acuerdo con el Consejo de Estado, dispongo:

DISPOSICIONES FINALES