Sumario

Una gran parte del tejido empresarial espa�ol est� integrado por sociedades de car�cter familiar en sentido amplio, es decir, aquellas en las que la propiedad o el poder de decisi�n pertenecen, total o parcialmente, a un grupo de personas que son parientes consangu�neos o afines entre s�. Esta realidad econ�mica, jur�dica y social obliga a tomar en consideraci�n sus peculiaridades y la l�cita autorregulaci�n de sus propios intereses especialmente en relaci�n a la sucesi�n de la empresa familiar, removiendo obst�culos y dotando de instrumentos al operador jur�dico.

La cultura del protocolo familiar, shareholders agreement, se encuentra sancionada en las pr�cticas econ�micas y de buen gobierno de las sociedades familiares de los pa�ses de nuestro entorno, especialmente anglosajones, en cuanto es considerada una garant�a adicional para terceros, inversores y acreedores, adem�s de para los propios socios, al dotar de previsibilidad el relevo generacional en la sociedad.

Consciente de ello, la disposici�n final segunda, apartado 3 de la Ley 7/2003, de 1 de abril, de la sociedad limitada nueva empresa dispone que �reglamentariamente se establecer�n las condiciones, forma y requisitos para la publicidad de los protocolos familiares, as� como, en su caso, el acceso al registro mercantil de las escrituras p�blicas que contengan cl�usulas susceptibles de inscripci�n�.

Para el desarrollo de esta norma se ha considerado necesario articular una pluralidad de v�as que permitan el acceso a la publicidad registral con diversa eficacia seg�n la elegida y siempre de car�cter voluntario para las sociedades.

No es un real decreto el cauce oportuno para la alteraci�n de los tipos societarios o para establecer especialidades de los mismos y por ello no se regulan aspectos estructurales u organizativos de la sociedad familiar ni se establecen los eventuales caracteres de la misma.

En lo que interesa, a los efectos de este real decreto, ser� familiar una sociedad de personas o capital en la que existe un protocolo que pretende su publicidad.

Puede entenderse como tal aquel conjunto de pactos suscritos por los socios entre s� o con terceros con los que guardan v�nculos familiares respecto de una sociedad no cotizada en la que tengan un inter�s com�n en orden a lograr un modelo de comunicaci�n y consenso en la toma de decisiones para regular las relaciones entre familia, propiedad y empresa que afectan a la entidad.

Los aspectos subjetivo, objetivo y formal del protocolo no son objeto de regulaci�n, como tampoco lo es su contenido que ser� configurado por la autonom�a negocial, como pacto parasocial, en hip�tesis m�s frecuente sin m�s l�mites que los establecidos, con car�cter general, en el ordenamiento civil y espec�fico, en el societario.

Adem�s de su car�cter estrictamente voluntario, se opta por articular la publicidad de un �nico protocolo por sociedad. Se considera que �sta es la f�rmula que mejor garantiza la seguridad jur�dica que debe presidir la publicidad que ofrece el Registro mercantil, en aras a la certeza de los operadores y ciudadanos sobre el marco regulatorio de la entidad.

El acceso al Registro mercantil del protocolo se produce a instancia del �rgano de administraci�n de las sociedades y bajo su responsabilidad, quedando para la esfera intrasocietaria la relaci�n de �ste con la propiedad y en general, con los firmantes del protocolo y sin perjuicio del recurso de �stos a la autoridad judicial en el supuesto de que no se halle autorizada su publicidad y se discuta el inter�s de la publicaci�n.

Si el protocolo incluyere datos relativos a la intimidad de los otorgantes del mismo y se pretendiere una publicidad de los mismos (por ejemplo, pactos sobre el r�gimen personal de la familia, prohibiciones u obligaciones personales -vg. casarse en r�gimen de separaci�n de bienes o que el consorte pueda o no ser socio, o bien que los hijos deban estudiar en tal o cual universidad-), supuesto en el cual, el acceso a la publicidad de la concreta cl�usula debe claramente contar con el consentimiento expreso y cualificado al que se refiere la Ley Org�nica 15/1999, de 13 de diciembre, de protecci�n de datos de car�cter personal, con el alcance y efectos que dicha ley atribuye a dicho consentimiento.

Como ocurre en la actualidad en otros supuestos (modificaciones de capital, apoderamientos o nombramientos org�nicos) la mera manifestaci�n del administrador de la identificaci�n de terceros no estar�a incluida en el supuesto anterior.

El real decreto no es de aplicaci�n a las sociedades an�nimas cotizadas. Estas encontrar�an su marco normativo en la LE0000191082_20100714Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de valores, y el texto refundido de la Ley de sociedades an�nimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades an�nimas cotizadas.

Para las dem�s sociedades, de personas o capital, se prev�n tres formas de acceso al registro mercantil alternativas o acumulativas, a fin de dotar de la mayor flexibilidad la publicidad en atenci�n a los intereses de cada sociedad afectada.

De menos a m�s, en raz�n de su eficacia, se prev�, en primer lugar, la mera constancia de la existencia de un protocolo, con referencia a sus datos identificativos y no a su contenido, en el asiento de inscripci�n.

En segundo t�rmino, el dep�sito del protocolo o parte de �l, con ocasi�n de la presentaci�n de las cuentas anuales, que exigir� su constancia en documento p�blico y que en ning�n caso podr� afectar a la organizaci�n de la sociedad seg�n conste inscrita en el registro mercantil. El documento depositado deber� ser relevante s�lo a efectos del buen gobierno de la sociedad familiar.

Finalmente, mediante inscripci�n podr� constar en el Registro mercantil la escritura p�blica de elevaci�n a p�blico de acuerdos sociales que contenga, en ejecuci�n del protocolo y con menci�n expresa del mismo, cl�usulas inscribibles. Es decir, se modifica la denominaci�n de la escritura p�blica que incorpora los acuerdos sociales susceptibles de inscripci�n -ahora, si as� se prefiere, ser� calificada como de elevaci�n a p�blico de acuerdos sociales en ejecuci�n de protocolo- a fin de visualizar el protocolo al que pudiere responder el acuerdo social y permitir con ello una m�s adecuada interpretaci�n de los acuerdos adoptados.

El acceso al registro de los acuerdos que contiene el documento p�blico siempre ser� obligatorio, pero no as� la manifestaci�n de que se adoptan en ejecuci�n de un protocolo familiar. No se modifica con ello el t�tulo inscribible de determinados acuerdos sociales ni por supuesto el r�gimen de adopci�n de los acuerdos sociales especialmente en orden al r�gimen de mayor�as legales o estatutarias de adopci�n de los mismos.

Este �ltimo caso ser� el �nico que suponga un efecto de publicidad material y no mera publicidad noticia.

Junto a la publicidad de los protocolos, se prev� una actualizaci�n reglamentaria de las normas relativas a cl�usulas o reglas organizativas en relaci�n a �rganos sociales, cl�usulas restrictivas de la transmisi�n de participaciones sociales y en general se dota de instrumentos que faciliten la autonom�a negocial en este �mbito.

Estas normas actualizadas no s�lo ser�n �tiles herramientas para las sociedades de car�cter familiar sino tambi�n para otras sociedades cerradas. Es el caso de la regulaci�n de los comit�s consultivos, que en nada inciden en el binomio monista-dual, que se introdujo, limitadamente, en Espa�a por Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre la sociedad an�nima europea domiciliada en Espa�a.

Entre las normas que se incluyen en este apartado destaca el nuevo art�culo 188.5 del Reglamento de registro mercantil.

El real decreto persigue con este nuevo precepto regular, en los meros l�mites adjetivos, y en sinton�a con los restantes apartados del art�culo 188 -en los que se establecen normas de cierre o at�picas en relaci�n al contenido estatutario de la sociedad-, reglas de representaci�n o habilitaci�n que la pr�ctica societaria ha demostrado que constituyen aut�nticas lagunas en la articulaci�n de la sociedad conyugal y en la sucesi�n de la titularidad de la empresa familiar, objetivo esencial de la publicidad del protocolo.

Realmente, la inclusi�n de estas normas constituye exclusivamente una llamada de atenci�n sobre la l�cita posibilidad en el actual estado de nuestro ordenamiento jur�dico, de dar soluci�n a dos supuestos de hecho.

El primero, el de la sociedad conyugal -no necesariamente de gananciales-, disuelta y no liquidada, ya sea o no por fallecimiento del titular y en la que el socio puede, en su caso, ser sup�rstite. En este supuesto se pretende prever, en estatutos, las relaciones del socio con la sociedad al no poder considerarse autom�tica la designaci�n de representante por no constituir una comunidad en sentido estricto.

El segundo, la l�cita posibilidad de designar un representante sucesorio por el causante titular de las participaciones, para facilitar el ejercicio de socio constante de la comunidad hereditaria.

Ambas normas tienen fundamento legal en los art�culos 32, 35 y 36 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, y titulo competencial constitucional al amparo del art�culo 149.6 que establece la competencia estatal en la regulaci�n del Derecho mercantil, sin perjuicio del recurso a la legislaci�n civil aplicable cuando se incida en el contenido de una instituci�n de esta naturaleza.

En su virtud, a propuesta del Ministro de Justicia, de acuerdo con el Consejo de Estado y previa deliberaci�n del Consejo de Ministros en su reuni�n del d�a 9 de febrero de 2007,

DISPONGO:

DISPOSICIONES FINALES