En los conflictos transfronterizos o en los que está presente algún elemento de extranjería, que conlleva la aplicación de la normativa de Derecho internacional privado, pueden ser de aplicación las leyes de diversos países. Así, como es evidente, serán de aplicación las normas procesales del Derecho nacional del país competente para resolver la controversia judicial, pero también se aplicarán las normas materiales del Derecho extranjero que quede determinado por las normas de conflicto pertinentes o como consecuencia de la libre elección de la ley aplicable por las partes a su relación jurídica, bajo sujeción de los límites establecidos por imperativo legal. 

Cuando son los órganos jurisdiccionales españoles los competentes para la resolución de un conflicto internacional con elemento de extranjería, nuestra normativa procesal es clara al exigir que el Derecho material extranjero aplicable debe ser probado ante el juez español competente para conocer el asunto litigioso, y ello por cuanto los jueces españoles no tienen la obligación de conocer la Ley extranjera, sino que únicamente están obligados a conocer las normas jurídicas españolas, dejándose sin efecto la operatividad del principio iura novit curia en los supuestos en que es de aplicación el Derecho extranjero. 

En cuanto a la normativa procesal referida, destacamos el artículo 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española (en adelante, “LEC”), relativo al objeto y necesidad de la prueba y, en concreto, su apartado 2, cuya literalidad dispone que:

“2. También serán objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero. La prueba de la costumbre no será necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden público. El derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación”.

Por su parte, el artículo 33 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil (en adelante “LCJI”, complementa dicha regulación de la forma que sigue:

“Artículo 33. De la prueba del Derecho extranjero.

1. La prueba del contenido y vigencia del Derecho extranjero se someterá a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás disposiciones aplicables en la materia.

2. Los órganos jurisdiccionales españoles determinarán el valor probatorio de la prueba practicada para acreditar el contenido y vigencia del Derecho extranjero de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

3. Con carácter excepcional, en aquellos supuestos en los que no haya podido acreditarse por las partes el contenido y vigencia del Derecho extranjero, podrá aplicarse el Derecho español.

4. Ningún informe o dictamen, nacional o internacional, sobre Derecho extranjero, tendrá carácter vinculante para los órganos jurisdiccionales españoles”.

Principio de aportación de parte: imposibilidad de acordar la prueba del Derecho extranjero de oficio

Por lo tanto, observamos que el legislador ha venido equiparado, en cierta medida, el Derecho extranjero a los hechos que fundamentan el debate jurídico en dichos supuestos, pues exige que el mismo sea igualmente probado por las partes, si bien con un cierto grado de flexibilidad en relación con las limitaciones que establece la ley respecto de la aportación de prueba en los litigios civiles sobre derechos disponibles. 

De esta manera se ha pronunciado nuestro Alto Tribunal en sentencias como la de 27 de julio de 2021, la cual ha sido alegada en resoluciones recientes de nuestras Audiencias Provinciales, como es el caso de SAP Alicante, núm. 33/2023, de 26 de enero, en cuyo Fundamento de Derecho Primero, se cita la referida sentencia del Tribunal Supremo y establece que el Derecho extranjero “recibe un tratamiento similar al que reciben los hechos, pues debe ser objeto de alegación y prueba (…)”, sin embargo, añade que “la exigencia de prueba del mismo no transforma el Derecho extranjero, en cuanto conjunto de reglas para la solución de conflictos, en un simple hecho” pues “el tribunal no queda constreñido, como en la prueba de hechos en los litigios sobre derechos disponibles, a estar al resultado de las pruebas propuestas por las partes, sino que puede valerse de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación. Así lo permite el último inciso final del art. 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463), que supone una flexibilización de las limitaciones, derivadas del principio de aportación de parte que rige en los litigios sobre derechos disponibles, que para el tribunal supondría que el Derecho extranjero fuera tratado, a todos los efectos, como un hecho. Por ejemplo, le permite admitir prueba sobre el Derecho extranjero propuesta en segunda instancia o incluso en el recurso de casación, como hemos afirmado en la sentencia núm. 528/2014, de 14 de octubre”. 

Ahora bien, lo anterior no puede suponer, en ningún caso, la alteración del objeto de debate del proceso que hubiese sido fijado en la demanda, en la contestación y en la audiencia previa y, por ello, la prueba del Derecho extranjero en apelación y casación únicamente “es posible cuando ha sido alegado en el momento procesal oportuno, que de ordinario es la demanda o la contestación a la demanda, y cuando sirve para fundar las consecuencias jurídicas que la parte intenta anudar a hechos y pretensiones oportunamente introducidas en el proceso (…)”.

Lo anterior deja claro que son las partes litigantes quienes tienen la carga de la prueba respecto del Derecho extranjero en virtud del principio de aportación de parte, y que el órgano jurisdiccional competente únicamente dispone de la potestad para socorrer a las partes en el cumplimiento de dicha exigencia procesal pudiendo valerse de los medios de averiguación que considere necesarios para ello, en aquellos casos en que la obtención de prueba a este respecto escapa del poder de disposición de las partes. Pero, en ningún caso, el órgano jurisdiccional puede sustituir a las partes en dicha tarea y, por ello, no puede encargarse de oficio de acordar la prueba del Derecho extranjero. 

En este sentido, interesa traer a colación el apartado V del Preámbulo de la LCJI, el cual destaca, en materia de prueba del Derecho extranjero, que nuestro sistema jurídico “se caracteriza por ser un sistema mixto que combina el principio de alegación y prueba a instancia de parte con la posibilidad de que el tribunal complete dicha prueba (…)”, previendo incluso una solución adicional para el caso de que las partes no hubiesen podido probar el Derecho extranjero, como es la aplicación subsidiaria y excepcional del Derecho español, cuestión en la que nos adentraremos a continuación. 

Así pues, es preciso destacar que la intervención de los órganos jurisdiccionales en la averiguación del Derecho extranjero es una facultad de que disponen, y no una obligación. En este sentido, interesa citar nuevamente la STS de 27 de julio de 2021, cuyo texto dispone que: 

"iv) El empleo de los medios de averiguación del Derecho extranjero es una facultad, pero no una obligación del tribunal. No puede alegarse como infringido el art. 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463) porque el tribunal no haya hecho averiguaciones sobre el Derecho extranjero”.

Consecuencias de la falta de acreditación del Derecho extranjero: aplicación excepcional del Derecho español

Hasta la entrada en vigor de la LCJI, y como indica su propio Preámbulo, no se había especificado qué había que hacer en aquellos supuestos en los que el Derecho extranjero no hubiese podido probarse por las partes. En la práctica, se venían aplicando dos soluciones: la desestimación de la demanda o la aplicación de la lex fori, decantándose dicho Texto normativo por esta última solución argumentando que “es la tradicional en nuestro sistema y la mayoritaria en los sistemas de Derecho Internacional privado de nuestro entorno. Es, asimismo, la solución que más se adecua a la jurisprudencia constitucional de la que se deduce que la desestimación de la demanda conculcaría en determinados supuestos el derecho a la tutela judicial efectiva”. 

En consecuencia, el apartado 3 del artículo 33 de la LCJI, establece que será de aplicación el Derecho español, esto es, la lex fori, den aquellos supuestos en que no se haya podido acreditar el contenido y la vigencia del Derecho extranjero. Sin embargo, conviene resaltar el requisito de la excepcionalidad establecido por el mismo precepto. 

Por lo tanto, y a pesar de que múltiples sentencias como la que hemos venido citando hasta ahora emitida por el Tribunal Supremo el 27 de julio de 2021, hayan establecido que “la consecuencia de la falta de prueba del Derecho extranjero no es la desestimación de la demanda, o la desestimación de la pretensión de la parte que lo invoca, sino la aplicación del Derecho español”, alegando para ello la jurisprudencia del mismo Tribunal en otras ocasiones, así como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en sentencias como la núm. 155/2001, de 2 de julio (EDJ 2001/15496), que justifica que dicha solución nace como una exigencia derivada del derecho a la tutela judicial efectiva que establece el art. 24 de la Constitución, lo cierto es que la aplicación del Derecho español no es la solución que debe de aplicarse por defecto en dichos casos, sino que su aplicación debe ser con carácter excepcional, como bien indica la propia Ley, debiendo de valorarse, precisamente, en cada caso, si su falta de aplicación y consiguiente desestimación de la demanda supone o no una vulneración a la tutela judicial efectiva de las partes. 

Un ejemplo que confirma lo anterior es la reciente sentencia del Pleno del Tribunal Supremo con número 5263/2024, de 30 de octubre, la cual ha dado un giro jurisprudencial de 360 grados, y cuya relevancia radica en el hecho de que la decisión final del Alto Tribunal fue desestimar la demanda interpuesta en un inicio, en lugar de aplicar el Derecho español, en un supuesto en que la parte actora no probó el Derecho extranjero aplicable, en este caso, la ley inglesa, a pesar de ser su deber hacerlo. 

En este caso, la parte actora –dos ciudadanos ingleses residentes en el Reino Unido– interpuso demanda ante los tribunales españoles solicitando con fundamento a la Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias (en adelante, “LATBUT”), la declaración de nulidad de pleno derecho de tres contratos de adquisición de derechos de aprovechamiento por turno suscritos con la demandada – una empresa inglesa con una sucursal en España –, así como la condena a la restitución de las cantidades abonadas en virtud de dichos contratos, los cuales fueron suscritos en Santa Cruz de Tenerife (España). 

Como respuesta, la demandada se opuso, entre otras cosas, a la nulidad de los tres contratos alegando que no era aplicable en este caso lo dispuesto en la LATBUT y que, en cambio, era de aplicación a este supuesto la ley inglesa, en tanto los tres contratos incorporaban una cláusula expresa de elección de ley aplicable, en virtud de la cual, las partes acordaron libremente que la ley aplicable a los tres contratos y a su relación jurídica, en general, sería la ley inglesa.

A pesar de lo anterior, tanto la sentencia de primera como de segunda instancia establecieron que la ley aplicable era la ley española. En el caso de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, se determinó que no podía ser de aplicación la ley inglesa porque lo que se pretendía con ello era la introducción de un contrato atípico amparado por el Derecho extranjero, pero no por la ley española y, en especial, por la LATBUT, la cual fue adoptada, precisamente y con carácter especial, para la defensa de los abusos frente a los consumidores y para la protección de los derechos de aprovechamiento por turno adquiridos por estos en España. 
En la resolución del recurso de casación interpuesto por la empresa demandada, el Tribunal Supremo determinó, en contraposición a la decisión del Tribunal de segunda instancia, que la ley aplicable a este supuesto era la inglesa, destacando el carácter imperativo y exhaustivo de las normas de conflicto aplicables, en este caso, las contenidas en el Reglamento Roma I, cuyo artículo 6, en materia de conflictos de consumo, determina, por un lado, que las partes podrán elegir la ley aplicable siempre que con ello el consumidor no pierda la protección que le otorgan las normas imperativas del país de residencia habitual del mismo, ley que sería aplicable en defecto de pacto de elección de ley. Así, como la parte actora era residente habitual del Reino Unido, la ley elegida como aplicable, esto es, la ley inglesa, coincidía con la ley de la residencia habitual, no suponiendo ninguna pérdida de protección de derechos para el consumidor. 

A mayor abundamiento, el Tribunal destacó que la LATBUT, no contenía “normas policía” cuya falta de aplicación pudiere atentar contra el interés público de España; así como la importancia de garantizar la seguridad jurídica de las partes contratantes, quienes pactaron expresamente la ley aplicable a su relación jurídica.
A pesar del razonamiento anterior, el Tribunal advierte en su sentencia de la imposibilidad de aplicar la Ley inglesa al asunto, por cuanto ésta no había sido probada por ninguna de las partes en contravención a la exigencia establecida tanto por el artículo 281.2 de la LEC, como por el artículo 33 de la LCJI, que obligan a que sean las partes quienes acrediten el Derecho extranjero. Si bien la solución que ofrece el apartado 3 de este último precepto legal es la aplicación del Derecho español en aquellos casos en que el Derecho extranjero no haya podido acreditarse, el Pleno del Alto Tribunal se decantó por la desestimación de la demanda, ya que consideró que, por un lado, los tres contratos suscritos entre las partes se regían por el Derecho inglés y que, como consecuencia, las causas de nulidad debían de determinarse conforme a la ley inglesa y no la española y, por otro lado, que las partes y, en concreto, la parte actora, podían haber acreditado sin dificultad el contenido y vigencia del Derecho extranjero, pero no lo hicieron:

“El tribunal tampoco puede valorar si concurren los fundamentos constitutivos de la pretensión de nulidad invocados en la demanda conforme al Derecho español porque no es este el Derecho aplicable de acuerdo con la norma de conflicto y porque la aplicación del Derecho español tampoco puede basarse en este caso en el art. 33.3 de la citada Ley 29/2015, de 30 de julio. Este precepto ofrece una respuesta excepcional, según su propia dicción, y por tanto solo para el caso de que se ocupa, y que consiste en que no sea posible para las partes la prueba del derecho extranjero. Para este supuesto se admite que el tribunal “pueda” aplicar el Derecho español (<<Con carácter excepcional, en aquellos supuestos en los que no haya podido acreditarse por las partes el contenido y vigencia del Derecho extranjero, podrá aplicarse el Derecho español>>)”.

En el caso expuesto, el Tribunal Supremo consideró que la desestimación de la demanda no conduciría a una situación de indefensión o vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, por cuanto era la parte actora quien había interesado y solicitando la declaración de la nulidad de los tres contratos, los cuales, conocía, se regían por el Derecho inglés y, a pesar de haber podido probarlo, no lo hizo. Situación distinta sería si fuera el demandado quien hubiese tenido que probar el Derecho extranjero, pues, en ese caso, la desestimación de la demanda sí podría conllevar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la actora, quien se habría visto obligada a interesar la tutela judicial de los tribunales como consecuencia de la inobservancia de las leyes de la demandada y, además, se le denegaría dicha tutela, de nuevo, por la inobservancia de la demandada de las exigencias procesales de nuestra normativa.

La carga de la prueba del Derecho extranjero

Otro apunte que merece especial atención, pues, es qué parte debe probar el Derecho extranjero. Del caso expuesto, resulta que quien debe probar el Derecho extranjero no es, simplemente, quien lo alega, pues en este caso quien lo habría alegado es la demandada, sino que quien debe probarlo es aquella parte que fundamenta sus pretensiones en dicho Derecho extranjero con respeto a las normas de conflicto aplicables en cada caso. Así pues, a pesar de que la actora hubiese pretendido la declaración de nulidad de los contratos en base a la Ley española, no puede ésta, sin más, escoger la aplicación de ley que mejor le convenga o que proteja sus intereses en el momento de la disputa judicial, sino que deben respetarse las normas imperativas de conflicto para la determinación de la ley aplicable y actuar en consecuencia. De lo contrario, se estaría poniendo en peligro el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, así como el propio principio de seguridad jurídica de que disponen al tiempo de la contratación. 

Se hace así una clara distinción entre aquellos supuestos en los que quien debe de probar el Derecho extranjero es la parte actora, de aquellos en los que quien debe de probarlo es la parte demandada. De hecho, la sentencia analizada refiere a la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional sobre esta cuestión y determina que:

“Cuando ha sido la parte demandante quien ha invocado el derecho extranjero como fundamento de su pretensión, pero sin acreditar su vigencia y contenido, y pretende que se estime su pretensión conforme al derecho español, el Tribunal Constitucional ha considerado que no procedía estimar el recurso de amparo interpuesto contra la sentencia que rechaza aplicar el derecho español. En este sentido, el ATC 422/2004, de 4 de noviembre de 2004, considera que la resolución recurrida razona de manera lógica y jurídica que es la falta de acreditación por la parte demandante del contenido de la ley extranjera (turca) en la que fundamenta su pretensión la razón por la que el tribunal no puede conocer y resolver sobre el derecho reclamado fundado en tal legislación extranjera, por lo que hay motivación suficiente sin indefensión”. 

Exigencia de un “plus de motivación” de las sentencias que deniegan la aplicación subsidiaria y excepcional del Derecho español

De lo anterior, destacamos, además, la importancia de que el juzgador, en cada caso, razone y motive suficientemente los motivos que le conducen a desestimar la demanda para demostrar que no se ha causado ningún tipo de indefensión que pudiere vulnerar el artículo 24 de la Constitución Española. De hecho, el Tribunal Supremo habla de un “plus de motivación exigible” en estos casos:

“Y es la falta del plus de motivación exigible cuando la sentencia se aparta de la jurisprudencia la razón por la que la STC 155/2001, de 2 de julio de 2001, estima el amparo frente a la resolución judicial que no explicita las razones por las que revoca la decisión judicial que previamente había estimado la demanda aplicando el derecho español por no haber quedado acreditado el derecho extranjero (chino) invocado por el demandado”.

Prevalencia de las leyes especiales

Con todo, conviene advertir que el preámbulo de la LCJI también destaca la necesidad de respetar el contenido e indicaciones establecidos por las leyes especiales aplicables a cada materia, de manera que si una de estas leyes contiene una solución específica para aquellos casos en que no se haya conseguido probar el Derecho extranjero por las partes, deberá prevalecer en cualquier caso dicha solución por encima de la que ofrece la referida ley en su artículo 33.3:

“Debe entenderse que la falta de prueba del Derecho extranjero dentro de un proceso judicial es algo excepcional que solo sucederá cuando las partes no consigan probar el Derecho extranjero y sin olvidar la posibilidad de que el tribunal coopere en la acreditación de dicho contenido. Además, han de respetarse los sistemas específicos que en leyes especiales prevean otras soluciones iguales o diversas, por referencia, por ejemplo a la normativa de protección de consumidores y usuarios así como a la registral civil”.

En este caso, da la casualidad de que nuestra normativa interna de protección de consumidores y usuarios ofrece una solución idéntica a la protección establecida en la LCJI, exigiendo la aplicación del Derecho español cuando el Derecho extranjero no hubiera podido ser probado (artículo 67.1 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios), si bien en otras materias podría diferir.

Alcance y forma exigidos para la prueba del Derecho extranjero

Por último, interesa abordar la cuestión de cómo debe ser probado el Derecho extranjero para que se entienda cumplida dicha obligación. En este sentido, nuestra legislación nada dice al respecto, más allá de establecer, en el artículo 33.2 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, que serán los órganos jurisdiccionales españoles quienes “determinarán el valor probatorio de la prueba practicada para acreditar el contenido y vigencia del Derecho extranjero de acuerdo con las reglas de la sana crítica” y, en el apartado 4 del mismo precepto legal, que “ningún informe o dictamen, nacional o internacional, sobre Derecho extranjero, tendrá carácter vinculante para los órganos jurisdiccionales españoles”. 

El artículo referido, pues, nos da una pista sobre cómo debe de ser probado el Derecho extranjero, por cuanto exige que deberá probarse tanto su contenido como su vigencia, y que lo habitual es que se haga mediante un informe o dictamen, al ser este, probablemente, el medio de prueba más fácil, completo y fiable a este efecto.

Sin embargo, no pueden descartarse otros medios de prueba como los documentos públicos, mediante certificaciones de ley expedidas por funcionarios diplomáticos extranjeros acreditados en España o bien funcionarios españoles acreditados en el extranjero; algunos documentos privados como  las obras doctrinales o colecciones privadas de leyes; e incluso los testigos-peritos.

En cualquier caso, la legislación deja claro que será discreción de los jueces españoles la valoración de la prueba relativa al Derecho extranjero de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin establecer más exigencias al respecto. Por ello, debemos atender a la jurisprudencia de nuestros tribunales para entender el alcance y la forma exigidos de la prueba del Derecho extranjero para que ésta pueda llegar a tener eficacia probatoria en nuestro sistema jurídico.

A modo de ejemplo, interesa traer a colación la SAP Madrid núm. 270/2008, de 20 de mayo, la cual 

“(…) lo cierto es que el derecho extranjero debe quedar plenamente acreditado y en este sentido tiene vigencia la tradicional doctrina del T.S. en orden a la necesidad de la cumplida prueba del derecho extranjero y su aplicación al conflicto tal y como se solicita. En la jurisprudencia se pueden encontrar pronunciamientos que se limitan a seguir literalmente lo dispuesto en el art. 12.6 declarando que debe acreditarse el contenido y vigencia del derecho extranjero, así se expresan, entre otras, las STS de4 Oct. 1982 EDJ 1982/5671, 13 Abr. 1990, 19 Nov. 1992 EDJ 1992/11447 y 31 Dic. 1994 EDJ 1994/9912, añadiendo esta última el obvio requisito de que debe acreditarse además «su aplicación al caso litigioso".

La inclusión de este requisito puede comprobarse en múltiples sentencias que lo recogen declarando que se debe acreditar «la exacta entidad del derecho vigente y también su alcance y autorizada interpretación» (STS de 13 Ene. 1989, 10 Jul. 1990EDJ 1990/7424, 7 Sep. 1990 EDJ 1990/8188, 16 Jul. 1991, etc.) añadiendo como consecuencia de la acreditación de tales requisitos, que la aplicación del derecho extranjero «no suscita la menor duda razonable a los tribunales españoles», como señalan las sentencias citadas o exigiendo que tal derecho «quede probado con seguridad en el pleito» (STS de 23 Mar. 1994EDJ 1994/2691), o fundamentado «con seguridad absoluta» (STS de 11 May. 1980).

Es clásica también la jurisprudencia que en relación a la prueba por las partes del derecho extranjero, exige el dictamen de dos jurisconsultos de la nacionalidad del país cuyo derecho se trate de acreditar. En este sentido podemos encontrar múltiples sentencias que reiteran tal requisito, como las STS de 3 Feb. 1975 y de 15 Mar. 1984, citando ambas la de 28 Oct. 1968, que consideran requisito para la prueba del derecho extranjero la «certificación legalizada del Consulado y aclarado su concepto por dos juristas de esa nacionalidad».

La STS de 12 Mar. 1973, dice que las leyes extranjeras deben probarse por testimonio de dos jurisconsultos, sin que puedan ser sustituidos por el certificado”.

Por el contrario, en otras ocasiones las pruebas documentales han sido tenidas por insuficientes para la prueba de la ley extranjera. Es el supuesto de la STS de 23 Oct. 1992 que dice que «no es bastante, para acreditar el contenido del derecho belga en la materia, el certificado que se acompañó que no es más que un informe hecho a instancia de los recurrentes expresamente referido al litigio planteado, que no recoge el texto literal de los preceptos», añadiendo que no se había acreditado la cualidad oficial del autor del informe sino meramente que se trataba de un encargo particular. En parecidos términos se muestra la STS de4 May. 1995 EDJ 1995/1713, cuando dice que: «no es bastante... para acreditar la norma extranjera un informe hecho a instanciade los recurrentes, expresamente referido al litigio planteado que no recoge el texto literal de los preceptos que se refiere, ni acredita, como era necesario, la vigencia del derecho extranjero aplicable.»”.

Por su parte, la reciente SAP Baleares núm. 622/2023, de 22 de diciembre, se pronuncia en el mismo sentido:

“Por ejemplo, la STS 27 diciembre 2006 dice que también debe probarse la aplicación del Derecho extranjero al supuesto concreto en que ha sido invocado. En este sentido la STS17 julio 2001, establece que "como consecuencia lógica de que los jueces españoles no tienen obligación de conocer el Derecho extranjero, se ha exigido históricamente la prueba del mismo (...) siendo necesario acreditar no sólo la exacta entidad del Derecho vigente, sino también su alcance y autorizada interpretación de suerte que su aplicación no suscite la menor duda razonable a los órganos judiciales españoles". El derecho extranjero debe quedar exhaustivamente probado para que el tribunal español pueda aplicarlo correctamente, se debe acreditar el contenido literal de las normas materiales de tal derecho, no basta con una "mera cita aislada de disposiciones extranjeras" (SAP Baleares 27 abril 2006). Señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de abril de 2008 que la jurisprudencia ha declarado que quien invoca el Derecho extranjero ha de acreditar en juicio la existencia de la legislación que solicita, la vigencia de la misma y su aplicación al caso litigioso”.

En este caso, se habló de prueba pericial, además de defender que el hecho de que los abogados extranjeros que se encargaron de elaborar el informe de prueba del Derecho extranjero formaran parte del mismo despacho que la defensa letrada de la parte que lo alegaba y probaba, no suponía ningún abuso de derecho o fraude, pues el objeto del peritaje se limitaba a la prueba del Derecho extranjero y no se había escondido la identidad de los peritos autores de la pericia:

“La condición tanto de abogados alemanes como de miembros del despacho es notoria, en ningún momento se ha intentado esconder, de nuevo opinamos que la simple pertenencia a un mismo despacho no debe llevar a la conclusión de la existencia de contraposición de intereses y poner en duda el buen hacer y la honestidad de un profesional a la hora de certificar por escrito y filmado el contenido (totalmente burocrático) de la ley extranjera. Ello además por cuanto, no corresponde al perito dictaminar si procede o no procede la compensación de rentas, es simplemente objeto del peritaje el contenido de la ley alemana que obliga al juzgado alemán solicitar a la Seguridad Social dicho informe antes de decretar el divorcio”.

En suma, es claro que, para probar el Derecho extranjero, nuestros tribunales suelen exigir la elaboración de un informe pericial elaborado por profesionales juristas acreditados del país de origen del mismo, que no se limite a establecer un relacionado con el tenor literal de las normas aplicables al caso, sino que, además de contener dicho tenor literal, explique la interpretación de dicha normativa según la jurisprudencia extranjera y la aplicación en el caso en concreto de manera que no sugiera duda alguna acerca de su aplicación al juez español. Si bien hasta ahora se venía exigiendo la elaboración de dicho informe por al menos dos profesionales juristas, dicha exigencia se ha venido superando con el tiempo y, en la actualidad, nuestros tribunales suelen admitir dictámenes firmados por tan solo un profesional.