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• INTRODUCCION
• CAPÍTULO 1. DEFINICIONES Y PORMENORES DEL CONTRATO ESCRITO
  • Artículo 1 Definiciones
  • Artículo 2 Contrato para la designación de un depositario
• CAPÍTULO 2. FUNCIONES DEL DEPOSITARIO, OBLIGACIONES DE DILIGENCIA DEBIDA, OBLIGACIÓN DE SEPARACIÓN Y PROTECCIÓN CONTRA LA INSOLVENCIA
  • Artículo 3 Obligaciones de vigilancia - Requisitos generales
  • Artículo 4 Obligaciones en materia de suscripción y reembolso
  • Artículo 5 Obligaciones relativas a la valoración de las participaciones
  • Artículo 6 Obligaciones relativas a la ejecución de las instrucciones del OICMV
  • Artículo 7 Obligaciones relativas a la liquidación puntual de las operaciones
  • Artículo 8 Obligaciones relativas al cálculo y la distribución de ingresos del OICVM
  • Artículo 9 Control del efectivo - Requisitos generales
  • Artículo 10 Control de los flujos de tesorería del OICVM
  • Artículo 11 Obligaciones relativas a los pagos con motivo de las suscripciones
  • Artículo 12 Instrumentos financieros que se mantendrán en custodia
  • Artículo 13 Obligaciones de custodia con respecto a los activos mantenidos en custodia
  • Artículo 14 Obligaciones de custodia con respecto a la verificación de la propiedad y la llevanza de registros
  • Artículo 15 Diligencia debida
  • Artículo 16 Obligación de separación
  • Artículo 17 Protección de los activos del OICVM contra la insolvencia cuando se delegan las funciones de custodia
• CAPÍTULO 3. PÉRDIDA DE INSTRUMENTOS FINANCIEROS Y EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD
  • Artículo 18 Pérdida de un instrumento financiero en custodia
  • Artículo 19 Exención de responsabilidad
• CAPÍTULO 4. REQUISITOS DE INDEPENDENCIA Y DISPOSICIONES FINALES
  • Artículo 20 Órgano de dirección
  • Artículo 21 Gestión común
  • Artículo 22 Designación del depositario y delegación de las funciones de custodia
  • Artículo 23 Conflictos de intereses
  • Artículo 24 Independencia de los órganos de dirección y las funciones de supervisión
  • Artículo 25 Entrada en vigor y aplicación

Artículo 1 Definiciones

A efectos del presente Reglamento, se aplicarán las siguientes definiciones:

• a) «vínculo»: una situación en la que dos o más personas físicas o jurídicas se encuentren vinculadas por una participación directa o indirecta en una empresa que represente el 10 % o más del capital o de los derechos de voto, o que haga posible ejercer una influencia significativa en la gestión de la empresa en la que se mantenga tal participación;
• b) «vínculo de grupo»: una situación en la que dos o más empresas o entidades pertenezcan al mismo grupo en el sentido del artículo 2, apartado 11, de la Directiva 2013/34/UE del Parlamento Europeo y del Consejo (3) o de las normas internacionales de contabilidad adoptadas con arreglo al Reglamento (CE) n.º 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo (4) .

Artículo 2 Contrato para la designación de un depositario

1. El contrato que acredite la designación del depositario con arreglo al artículo 22, apartado 2, de la Directiva 2009/65/CE lo suscribirán, por un lado, el depositario, y por el otro, la sociedad de inversión o de gestión de cada uno de los fondos comunes que administre la sociedad de gestión.

2. El contrato incluirá, al menos, los siguientes elementos:

• a) una descripción de los servicios que prestará el depositario y los procedimientos que deberá adoptar este respecto a cada tipo de activo en el que pueda invertir el OICVM y que se confíen al depositario;
• b) una descripción del modo en que se desempeñarán las funciones de custodia y vigilancia dependiendo de los tipos de activos y las regiones geográficas en las que el OICVM prevea invertir, con inclusión, respecto a las obligaciones de custodia, de listas de países y procedimientos para la incorporación o la supresión de países de tales listas. Esta información deberá ser coherente con la que figure en el reglamento, los documentos constitutivos y los documentos de oferta del OICVM acerca de los activos en los que este pueda invertir;
• c) el período de validez y las condiciones de modificación y rescisión del contrato, incluidas las situaciones que podrían llevar a la rescisión y los pormenores del procedimiento de rescisión, así como, cuando proceda, los procedimientos por los cuales el depositario transmitirá toda la información pertinente a su sucesor;
• d) las obligaciones de confidencialidad aplicables a las partes de conformidad con las pertinentes disposiciones legales y reglamentarias. Dichas obligaciones no impedirán a las autoridades competentes acceder a la pertinente documentación e información;
• e) los medios y procedimientos por los cuales el depositario transmitirá a la sociedad de gestión o de inversión toda la información pertinente que esta necesite para desempeñar su cometido, incluido el ejercicio de los derechos que puedan llevar aparejados los activos, y para poder tener puntualmente una visión global exacta de las cuentas del OICVM;
• f) los medios y procedimientos por los cuales la sociedad de gestión o de inversión transmitirá toda la información pertinente o garantizará que el depositario tenga acceso a toda la información que necesite para desempeñar su cometido, incluidos los procedimientos que garanticen que el depositario reciba información de terceros designados por la sociedad de gestión o de inversión;
• g) los procedimientos a seguir en caso de que se contemple la posibilidad de modificar el reglamento, los documentos constitutivos o los documentos de oferta del OICVM, especificando las situaciones en las que el depositario habrá de ser informado o en las que se requerirá el acuerdo previo del depositario para proceder a la modificación;
• h) toda la información que habrán de intercambiar la sociedad de inversión o de gestión, o los terceros que actúen por cuenta del OICVM, por una parte, y el depositario, por otra, en relación con la venta, la suscripción, el reembolso, la emisión, la anulación y la recompra de participaciones del OICVM;
• i) toda la información que habrán de intercambiar la sociedad de inversión o de gestión, o los terceros que actúen por cuenta del OICVM, y el depositario en lo que atañe al desempeño de las obligaciones de este;
• j) cuando las partes del contrato se propongan designar a terceros para que realicen una parte de su cometido respectivo, el compromiso de facilitar con regularidad información sobre cualquier tercero que se haya designado y, previa solicitud, información sobre los criterios aplicados para seleccionar al tercero y las medidas previstas a efectos del seguimiento de las actividades realizadas por el tercero seleccionado;
• k) información sobre las tareas y responsabilidades que hayan de asumir las partes del contrato en lo referente a las obligaciones en materia de prevención de blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo;
• l) información sobre todas las cuentas de efectivo abiertas a nombre de la sociedad de inversión o de gestión por cuenta del OICVM y los procedimientos mediante los cuales se garantizará que el depositario sea informado en caso de que se abra una nueva cuenta;
• m) los pormenores de los procedimientos de gradación ascendente del depositario, incluida la identidad de las personas que este deberá contactar en la sociedad de inversión o de gestión al poner en marcha un procedimiento de ese tipo;
• n) el compromiso del depositario de informar de que la separación de los activos ha dejado de ser suficiente para garantizar una protección contra la insolvencia de un tercero, en el que se hayan delegado funciones de custodia con arreglo al artículo 22 bis de la Directiva 2009/65/CE en un determinado país;
• o) los procedimientos mediante los cuales se garantice que el depositario, en relación con los deberes que le correspondan, pueda investigar la conducta de la sociedad de inversión o de gestión y evaluar la calidad de la información recibida, en particular consultando los libros de contabilidad de la sociedad de inversión o de gestión o a través de visitas in situ;
• p) los procedimientos mediante los cuales se garantice que la sociedad de gestión o de inversión pueda someter a examen el desempeño por el depositario de sus obligaciones.

Los medios y procedimientos establecidos en las letras a) a p) deberán describirse detalladamente en el contrato de designación del depositario y en cualesquiera modificaciones posteriores del mismo.

3. Las partes podrán acordar utilizar medios electrónicos para transmitirse la totalidad o una parte de la información que deban intercambiarse, siempre que se registre debidamente tal información.

4. Salvo disposición en contrario de la legislación nacional, no será necesario celebrar un contrato escrito específico por cada fondo común.

La sociedad de gestión y el depositario podrán celebrar un contrato único en el que se refieran los fondos comunes gestionados por dicha sociedad a los que se aplica el contrato en cuestión.

5. En el contrato que acredite la designación del depositario, y en todo acuerdo ulterior, se indicará la legislación aplicable al contrato.

Artículo 3 Obligaciones de vigilancia - Requisitos generales

1. En el momento de su nombramiento, el depositario evaluará los riesgos derivados de la naturaleza, escala y complejidad de la política y la estrategia de inversión del OICVM, y la organización de la sociedad de gestión o de inversión. Sobre la base de tal evaluación, formulará los procedimientos de vigilancia que sean adecuados para el OICVM y los activos en los que invierta, procedimientos que se implantarán y aplicarán a continuación. Dichos procedimientos se actualizarán con regularidad.

2. Al cumplir con sus obligaciones de vigilancia con arreglo al artículo 22, apartado 3 de la Directiva 2009/65/CE, el depositario realizará controles ex post y verificaciones de los procesos y procedimientos de los que sea responsable la sociedad de gestión o de inversión o un tercero designado. El depositario velará en cualquier circunstancia por que exista un procedimiento adecuado de verificación y conciliación, que se aplique y se someta con frecuencia a revisión. La sociedad de gestión o de inversión velará por que se transmitan al depositario todas las instrucciones relativas a los activos y las operaciones del OICVM, de modo que el depositario pueda efectuar su propio procedimiento de verificación o conciliación.

3. El depositario establecerá un procedimiento de gradación ascendente claro y completo para hacer frente a las situaciones en que detecte irregularidades potenciales en el desempeño de sus funciones de vigilancia, cuyos pormenores se comunicarán a las autoridades competentes de la sociedad de gestión o de inversión, previa solicitud.

4. La sociedad de gestión o de inversión facilitará al depositario, cuando comience a desempeñar sus funciones y ulteriormente de forma permanente, toda la información pertinente que necesite para cumplir las obligaciones que le impone el artículo 22, apartado 3, de la Directiva 2009/65/CE, incluida la información que terceros deban proporcionar al depositario.

La sociedad de gestión o de inversión velará particularmente por que el depositario pueda tener acceso a los libros y realizar visitas in situ a los locales de la sociedad de gestión o de inversión y a los de cualquier proveedor de servicios designado por esta, o consultar informes y declaraciones de certificaciones externas reconocidas efectuadas por auditores independientes cualificados u otros expertos, a fin de asegurarse de la adecuación y pertinencia de los procedimientos establecidos.

Artículo 4 Obligaciones en materia de suscripción y reembolso

1. Se considerará que el depositario cumple los requisitos establecidos en el artículo 22, apartado 3, letra a) de la Directiva 2009/65/CE cuando se asegure de que la sociedad de gestión o de inversión ha establecido y aplica un procedimiento adecuado y constante para:

• a) conciliar las órdenes de suscripción con los ingresos por suscripciones, y el número de participaciones emitidas con los ingresos por suscripciones recibidos por el OICVM;
• b) conciliar las órdenes de reembolso con los reembolsos pagados, y el número de participaciones anuladas con los reembolsos pagados por el OICVM;
• c) verificar con regularidad que el procedimiento de conciliación es apropiado.

A efectos de lo dispuesto en las letras a), b) y c), el depositario comprobará, en particular, con regularidad la concordancia entre el número total de participaciones que figure en las cuentas del OICVM y el número total de participaciones vivas que figure en el registro del OICVM.

2. El depositario se asegurará, comprobando con regularidad que así sea, que los procedimientos relativos a la venta, la emisión, la recompra, el reembolso y la anulación de participaciones del OICVM se atengan a la legislación nacional aplicable y el reglamento o los documentos constitutivos del OICVM, y verificará que dichos procedimientos se apliquen de manera efectiva.

3. La frecuencia de las comprobaciones del depositario deberá corresponderse con la de las suscripciones y los reembolsos.

Artículo 5 Obligaciones relativas a la valoración de las participaciones

1. Se considerará que el depositario cumple los requisitos establecidos en el artículo 22, apartado 3, letra b), de la Directiva 2009/65/CE cuando adopte procedimientos para:

• a) verificar de forma permanente que se establezcan y apliquen procedimientos adecuados y constantes para la valoración de los activos del OICVM de conformidad con la legislación nacional aplicable, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 85 de la Directiva 2009/65/CE, y con el reglamento y los documentos constitutivos del OICVM;
• b) velar por que las políticas y los procedimientos de valoración se apliquen de manera efectiva y se revisen.

2. El depositario llevará a cabo las verificaciones a las que se alude en el apartado 1 con una frecuencia que se corresponda con la de la política de valoración del OICVM, definida en la legislación nacional adoptada con arreglo al artículo 85 de la Directiva 2009/65/CE, y en el reglamento y los documentos constitutivos del OICVM.

3. Cuando un depositario considere que el cálculo del valor de las participaciones del OICVM no se ha efectuado de conformidad con la legislación aplicable o con el reglamento o los documentos constitutivos del OICVM, lo notificará a la sociedad de gestión o de inversión y velará por que se tomen oportunamente medidas correctoras en el mejor interés de los inversores del OICVM.

Artículo 6 Obligaciones relativas a la ejecución de las instrucciones del OICMV

Se considerará que el depositario cumple los requisitos establecidos en el artículo 22, apartado 3, letra c), de la Directiva 2009/65/CE cuando establezca y aplique, al menos:

• a) procedimientos apropiados para verificar que las instrucciones de la sociedad de gestión o de inversión se atienen a las disposiciones legales y reglamentarias nacionales aplicables y al reglamento y los documentos constitutivos del OICVM;
• b) un procedimiento de gradación ascendente cuando el OICVM haya quebrantado alguno de los límites o restricciones a que se refiere el párrafo segundo.

A efectos de lo dispuesto en la letra a), el depositario controlará en particular la observancia por el OICVM de las restricciones de inversión y los límites de apalancamiento a que esté sujeto el organismo. Los procedimientos a los que se alude en la letra a) deberán ser proporcionados a la naturaleza, escala y complejidad del OICVM.

Artículo 7 Obligaciones relativas a la liquidación puntual de las operaciones

1. Se considerará que un depositario cumple los requisitos establecidos en el artículo 22, apartado 3, letra d), de la Directiva 2009/65/CE cuando establezca un procedimiento para detectar cualquier situación en que no se entregue al OICVM en los plazos al uso la contraprestación correspondiente a operaciones con activos del OICVM, notificarlo a la sociedad de gestión o de inversión y, cuando no se subsane la situación, exigir a la contraparte la restitución de los instrumentos financieros si fuera posible.

2. Cuando las operaciones no se lleven a cabo en un mercado regulado, el depositario atenderá sus obligaciones con arreglo al apartado 1 teniendo en cuenta las condiciones correspondientes a las operaciones.

Artículo 8 Obligaciones relativas al cálculo y la distribución de ingresos del OICVM

1. Se considerará que el depositario cumple los requisitos establecidos en el artículo 22, apartado 3, letra e), de la Directiva 2009/65/CE cuando:

• a) se asegure de que el cálculo de los ingresos netos se aplica con arreglo al reglamento y los documentos constitutivos del OICVM y a la legislación nacional aplicable cada vez que tales ingresos vayan a distribuirse;
• b) se asegure de que se toman las medidas oportunas cuando los auditores del OICVM hayan formulado reservas en relación con los estados financieros anuales. La sociedad de gestión o de inversión facilitará al depositario toda la información sobre las reservas formuladas en relación con los estados financieros;
• c) compruebe la exhaustividad y la precisión de los pagos de dividendos cada vez que vayan a distribuirse los ingresos.

2. Cuando un depositario considere que el cálculo de los ingresos no se ha efectuado de conformidad con la legislación aplicable o con el reglamento o los documentos constitutivos del OICVM, lo notificará a la sociedad de gestión o de inversión y velará por que se tomen oportunamente medidas correctoras en el mejor interés de los inversores del OICVM.

Artículo 9 Control del efectivo - Requisitos generales

1. Cuando se mantenga o se abra una cuenta de efectivo a nombre de la sociedad de inversión o de gestión por cuenta del OICM en una entidad contemplada en el artículo 22, apartado 4, letra b), de la Directiva 2009/65/CE, la sociedad de inversión o de gestión velará por que el depositario reciba, al comenzar a desempeñar sus funciones y de forma permanente, toda la información que necesite para tener una visión global clara de todos los flujos de tesorería del OICVM que le permita cumplir con sus obligaciones.

2. Tras la designación del depositario, la sociedad de inversión o de gestión le informará de todas las cuentas de efectivo existentes abiertas a nombre de la sociedad de inversión, o de la sociedad de gestión que actúe por cuenta del OICVM.

3. La sociedad de inversión o de gestión se asegurará de que al depositario se le facilite toda la información relacionada con la apertura de nuevas cuentas de efectivo por la sociedad de inversión, o por la sociedad de gestión que actúe por cuenta del OICVM.

Artículo 10 Control de los flujos de tesorería del OICVM

1. Se considerará que un depositario cumple los requisitos establecidos en el artículo 22, apartado 4, de la Directiva 2009/65/CE si garantiza un control efectivo y adecuado de los flujos de tesorería del OICVM y, en particular, se ocupa al menos de:

• a) velar por que la totalidad del efectivo del OICVM esté contabilizado en cuentas abiertas en un banco central o una entidad de crédito autorizada con arreglo a la Directiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo (5) , o en una entidad de crédito autorizada en un tercer país, en que se requieran cuentas de efectivo con vistas a las operaciones del OICVM, a condición de que los requisitos prudenciales de supervisión y regulación aplicados en dicho tercer país sean considerados por la autoridad competente del Estado miembro de origen del OICVM al menos equivalentes a los aplicados en la Unión;
• b) aplicar procedimientos eficaces y adecuados para la conciliación de todos los movimientos de tesorería y realizar tales conciliaciones diariamente, o, en el supuesto de que los movimientos de tesorería sean poco frecuentes, cuando estos se produzcan;
• c) aplicar procedimientos apropiados para determinar, al cierre de cada día hábil, los flujos de tesorería significativos y aquellos que pudieran ser disconformes con las operaciones del OICVM;
• d) revisar periódicamente la idoneidad de tales procedimientos, en particular mediante el reexamen completo del proceso de conciliación al menos una vez al año, y comprobar que las cuentas de efectivo abiertas a nombre de la sociedad de inversión o de la sociedad de gestión que actúe por cuenta del OICVM, o a nombre del depositario que actúe por cuenta del OICVM, estén incluidas en el proceso de conciliación;
• e) controlar de manera continua los resultados de las conciliaciones y las medidas adoptadas a raíz de cualquier discrepancia observada en los procedimientos de conciliación, e informar a la sociedad de gestión o de inversión en caso de que alguna irregularidad no se rectifique sin demora indebida, así como a las autoridades competentes si resulta imposible corregir la situación;
• f) verificar la coincidencia de sus propios registros de posiciones de efectivo con los del OICVM.

A efectos de evaluar la equivalencia de los requisitos prudenciales de supervisión y regulación aplicados a entidades de crédito de un tercer país a que se refiere la letra a), las autoridades competentes tendrán en cuenta los actos de ejecución adoptados por la Comisión con arreglo al artículo 107, apartado 4, del Reglamento (UE) n.º 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo (6) .

2. La sociedad de gestión o de inversión velará por que se transmitan al depositario todas las instrucciones e información referentes a una cuenta de efectivo abierta con un tercero, de modo que el depositario pueda efectuar su propio procedimiento de conciliación.

Artículo 11 Obligaciones relativas a los pagos con motivo de las suscripciones

La sociedad de gestión o de inversión velará por que se le facilite al depositario información sobre los pagos efectuados por inversores o por cuenta de estos en el momento de la suscripción de participaciones de un OICVM al término de cada día hábil en que la sociedad de inversión o la sociedad de gestión que actúe por cuenta del OICVM, o un tercero que actúe por cuenta de este, como un agente de transferencia, reciba tales pagos o una orden del inversor. La sociedad de gestión o de inversión velará por que el depositario reciba cualquier otra información que necesite para asegurarse de que los pagos se contabilicen seguidamente en las cuentas de efectivo abiertas a nombre de la sociedad de gestión o de la sociedad de inversión que actúe por cuenta del OICVM o a nombre del depositario, de conformidad con el artículo 22, apartado 4, de la Directiva 2009/65/CE.

Artículo 12 Instrumentos financieros que se mantendrán en custodia

1. Los instrumentos financieros pertenecientes al OICVM que no puedan entregarse físicamente al depositario quedarán incluidos en el ámbito de las obligaciones de custodia de este último cuando se cumplan todos los requisitos siguientes:

• a) que sean instrumentos financieros contemplados en el artículo 50, apartado 1, letras a) a e) y letra h), de la Directiva 2009/65/CE, o valores negociables que integren derivados contemplados en el artículo 51, apartado 3, párrafo cuarto, de la Directiva 2009/65/CE;
• b) que puedan registrarse o mantenerse en una cuenta de valores directa o indirectamente a nombre del depositario.

2. Los instrumentos financieros que, de conformidad con la legislación nacional aplicable, solo se registren directamente a nombre del OICVM ante el propio emisor o su agente, por ejemplo un registrador o un agente de transferencia, no se mantendrán en custodia.

3. Los instrumentos financieros pertenecientes al OICVM que puedan entregarse físicamente al depositario quedarán comprendidos en todos los casos en el ámbito de las obligaciones de custodia de este último.

Artículo 13 Obligaciones de custodia con respecto a los activos mantenidos en custodia

1. Se considerará que el depositario cumple los requisitos establecidos en el artículo 22, apartado 5, letra a), de la Directiva 2009/65/CE con respecto a los instrumentos financieros que deben mantenerse en custodia cuando se asegure de que:

• a) los instrumentos financieros se registran correctamente con arreglo al artículo 22, apartado 5, letra a), inciso ii), de la Directiva 2009/65/CE;
• b) los registros y cuentas separadas se mantienen de tal forma que se asegure su exactitud, y en particular su correspondencia con los instrumentos financieros y el efectivo mantenidos por cuenta del OICVM;
• c) que se efectúen tan frecuentemente como sea necesario conciliaciones entre las cuentas y los registros internos del depositario y los de terceros en los que se haya delegado, en su caso, la custodia de conformidad con el artículo 22 bis de la Directiva 2009/65/CE;
  LE0000630759_20181119Letra c) del número 1 del artículo 13 redactada, con efectos a partir del 1 de abril de 2020, por el apartado 1.a.i) del artículo 1 del Reglamento Delegado (UE) 2018/1619 de la Comisión, de 12 de julio de 2018, por el que se modifica el Reglamento Delegado (UE) 2016/438 en lo que respecta a las obligaciones de los depositarios en materia de custodia («D.O.U.E.L.» 30 octubre).Vigencia: 1 abril 2020Efectos / Aplicación: 1 abril 2020
• d) se actúa con la debida atención en relación con los instrumentos financieros en custodia, a fin de asegurar un elevado nivel de protección de los inversores;
• e) se evalúan y controlan todos los riesgos de custodia pertinentes en toda la cadena de custodia, y se informa a la sociedad de gestión o de inversión de cualquier riesgo significativo detectado;
• f) se adoptan medidas organizativas adecuadas para minimizar el riesgo de pérdida o disminución del valor de los instrumentos financieros, o de los derechos relacionados con dichos instrumentos, como consecuencia de fraude, administración deficiente, mantenimiento inadecuado de registros o negligencia;
• g) se verifica el derecho de propiedad del OICVM, o de la sociedad de gestión que actúe por cuenta de este organismo, sobre los activos.

En relación con la letra c) del párrafo primero, la frecuencia de las conciliaciones se determinará en función de lo siguiente:

• a) la actividad de negociación normal del OICVM;
• b) cualquier negociación que se efectúe fuera de la actividad de negociación normal;
• c) cualquier negociación que se efectúe por cuenta de cualquier otro cliente cuyos activos mantenga el tercero en la misma cuenta de instrumentos financieros que los activos del OICVM.

LE0000630759_20181119Párrafo segundo del número 1 del artículo 13 introducido, con efectos a partir del 1 de abril de 2020, por el apartado 1.a.ii) del artículo 1 del Reglamento Delegado (UE) 2018/1619 de la Comisión, de 12 de julio de 2018, por el que se modifica el Reglamento Delegado (UE) 2016/438 en lo que respecta a las obligaciones de los depositarios en materia de custodia («D.O.U.E.L.» 30 octubre).Vigencia: 1 abril 2020Efectos / Aplicación: 1 abril 2020

2. Cuando un depositario haya delegado en un tercero sus funciones de custodia, con respecto a los activos mantenidos en custodia, con arreglo al artículo 22 bis de la Directiva 2009/65/CE, seguirá estando sujeto a los requisitos previstos en el apartado 1, letras a) a e). Asimismo, el depositario deberá asegurarse de que el tercero cumpla los requisitos previstos en el apartado 1, letras b) a g).

LE0000630759_20181119Número 2 del artículo 13 redactado, con efectos a partir del 1 de abril de 2020, por el apartado 1.b) del artículo 1 del Reglamento Delegado (UE) 2018/1619 de la Comisión, de 12 de julio de 2018, por el que se modifica el Reglamento Delegado (UE) 2016/438 en lo que respecta a las obligaciones de los depositarios en materia de custodia («D.O.U.E.L.» 30 octubre).Vigencia: 1 abril 2020Efectos / Aplicación: 1 abril 2020

Artículo 14 Obligaciones de custodia con respecto a la verificación de la propiedad y la llevanza de registros

1. La sociedad de gestión o de inversión facilitará al depositario, cuando comience a desempeñar sus funciones y ulteriormente de forma permanente, toda la información que necesite para cumplir las obligaciones que le impone el artículo 22, apartado 5, letra b), de la Directiva 2009/65/CE, y velará por que el depositario reciba de terceros toda la información pertinente.

2. Se considerará que el depositario cumple los requisitos establecidos en el artículo 22, apartado 5, letra b), de la Directiva 2009/65/CE cuando, al menos:

• a) disponga de acceso, sin demora indebida, a toda la información que necesite con objeto de cumplir con sus deberes de verificación de la propiedad y llevanza de registros, incluida la información pertinente que el depositario haya de recibir de terceros;
• b) posea información suficiente y fiable que le permita estar seguro del derecho de propiedad del OICVM sobre los activos;
• c) lleve un registro de los activos con respecto a los cuales tenga la seguridad de que el OICVM ostenta la propiedad mediante:
  • i) la consignación en sus registros, a nombre del OICVM, de los activos, incluidos sus respectivos importes nocionales, con respecto a los cuales tenga la seguridad de que el OICVM ostenta la propiedad;
  • ii) la capacidad de proporcionar en todo momento un inventario completo y actualizado de los activos del OICVM, incluidos sus respectivos importes nocionales.

A efectos de la letra c), inciso ii), del presente apartado, el depositario velará por que existan procedimientos que impidan que los activos registrados puedan asignarse, transferirse, canjearse o entregarse sin que el depositario o el tercero en el que se haya delegado la función de custodia de conformidad con el artículo 22 bis de la Directiva 2009/65/CE sea informado de tales operaciones. El depositario tendrá acceso sin demora indebida a las pruebas documentales de cada operación y posición que obren en poder del tercero de que se trate. La sociedad de gestión o de inversión velará por que el tercero de que se trate proporcione al depositario sin demora indebida los certificados u otras pruebas documentales cada vez que se efectúe una venta o adquisición de activos o que se lleve a cabo una actuación societaria que dé lugar a la emisión de instrumentos financieros, y, en cualquier caso, una vez al año como mínimo.

3. El depositario velará por que la sociedad de gestión o de inversión establezca y aplique procedimientos adecuados para verificar que los activos adquiridos por el OICVM se registran debidamente a nombre de este organismo, y comprobará la concordancia entre las posiciones que figuren en los registros del OICVM y los activos con respecto a los cuales el depositario tenga la seguridad de que son propiedad del OICVM. La sociedad de gestión o de inversión velará por que se transmitan al depositario todas las instrucciones y toda la información pertinente en relación con los activos del OICVM, de modo que el depositario pueda efectuar su propio procedimiento de verificación o conciliación.

4. El depositario establecerá y aplicará un procedimiento de gradación ascendente en los casos en que se detecte una discrepancia, que incluirá la notificación a la sociedad de gestión o de inversión, y a las autoridades competentes si resulta imposible corregir la situación.

Artículo 15 Diligencia debida

1. Se considerará que un depositario cumple los requisitos establecidos en el artículo 22 bis, apartado 2, letra c), de la Directiva 2009/65/CE cuando implante y aplique un procedimiento adecuado y documentado de diligencia debida para la selección y la supervisión permanente del tercero en el que haya delegado o vaya a delegar las funciones de custodia de conformidad con el artículo 22 bis de dicha Directiva. Ese procedimiento se revisará periódicamente y, como mínimo, una vez al año.

2. Al seleccionar y nombrar a un tercero en el que se delegan funciones de custodia de conformidad con artículo 22 bis de la Directiva 2009/65/CE, el depositario pondrá en juego toda la competencia, atención y diligencia debidas para asegurarse de que los instrumentos financieros confiados a ese tercero disfrutan de un adecuado nivel de protección. Deberá, como mínimo, tomar las siguientes disposiciones:

• a) evaluar el marco legal y reglamentario, incluidos el riesgo país, el riesgo de custodia y la exigibilidad de los contratos celebrados por el tercero. La evaluación deberá, en particular, permitir al depositario determinar las implicaciones de una posible insolvencia del tercero para los activos y derechos del OICVM;
• b) velar por que la evaluación de la exigibilidad de las disposiciones contractuales a que se refiere la letra a), cuando el tercero resida en un tercer país, se base en el asesoramiento jurídico de una persona física o jurídica independiente del depositario o de dicho tercero;
• c) evaluar si las prácticas, procedimientos y controles internos del tercero son adecuados para garantizar que los instrumentos financieros del OICVM sean objeto de un nivel elevado de atención y protección;
• d) evaluar si la solidez financiera y la reputación del tercero están en consonancia con las tareas delegadas. La evaluación se basará en la información que facilite el posible tercero, así como en otros datos e información;
• e) asegurarse de que el tercero tenga la capacidad operativa y los medios tecnológicos para desempeñar las tareas de custodia delegadas con un grado elevado de protección y seguridad.

2 bis. El contrato en el que el depositario designe a un tercero para mantener en custodia activos de los OICVM clientes de dicho depositario contendrá, al menos, las disposiciones siguientes:

• a) una garantía del derecho del depositario a la información, la inspección y el acceso a los registros y cuentas de instrumentos financieros pertinentes del tercero que mantiene activos en custodia, que posibilite que el depositario cumpla sus obligaciones en materia de vigilancia y diligencia debida y, en particular, permita al depositario:
  • i) identificar todas las entidades de la cadena de custodia,
  • ii) verificar que la cantidad de los instrumentos financieros identificados registrada en las cuentas de instrumentos financieros abiertas en los libros del depositario en nombre del OICVM, o en nombre de la sociedad de gestión que actúa por cuenta del OICVM, se corresponde con la cantidad de los instrumentos financieros identificados mantenidos en custodia por el tercero para ese OICVM registrada en la cuenta abierta en los libros del tercero,
  • iii) verificar que la cantidad de los instrumentos financieros identificados que estén registrados y mantenidos en una cuenta de instrumentos financieros abierta en el depositario central de valores del emisor o su agente, en nombre del tercero por cuenta de sus clientes, se corresponde con la cantidad de los instrumentos financieros identificados registrada en las cuentas de instrumentos financieros abiertas en los libros del depositario en nombre de cada uno de sus OICVM clientes, o en nombre de la sociedad de gestión que actúe por cuenta del OICVM;
• b) los detalles de los derechos y obligaciones equivalentes acordados entre el tercero y otro tercero, en el caso de una nueva delegación de las funciones de custodia.

LE0000630759_20181119Número 2 bis del artículo 15 introducido, con efectos a partir del 1 de abril de 2020, por el apartado 2) del artículo 1 del Reglamento Delegado (UE) 2018/1619 de la Comisión, de 12 de julio de 2018, por el que se modifica el Reglamento Delegado (UE) 2016/438 en lo que respecta a las obligaciones de los depositarios en materia de custodia («D.O.U.E.L.» 30 octubre).Vigencia: 1 abril 2020Efectos / Aplicación: 1 abril 2020

3. El depositario pondrá en juego toda la competencia, atención y diligencia debidas en la revisión periódica y la supervisión permanente para asegurarse de que el tercero sigue cumpliendo los criterios previstos en el apartado 2 y las condiciones establecidas en el artículo 22 bis, apartado 3, letras a) a e), de la Directiva 2009/65/CE, y deberá, como mínimo:

• a) controlar la actuación del tercero y el cumplimiento por este de las normas del depositario;
• b) asegurarse de que el tercero desempeña sus tareas de custodia con gran esmero, prudencia y diligencia y, en particular, de que procede de manera efectiva a la separación de los instrumentos financieros conforme a lo exigido en el artículo 16 del presente Reglamento;
• c) reexaminar los riesgos de custodia derivados de la decisión de confiar los activos al tercero y notificar a la sociedad de gestión o de inversión sin demora indebida cualquier variación de dichos riesgos. La evaluación se basará en la información que facilite el tercero, así como en otros datos e información. Cuando se produzcan turbulencias en los mercados o cuando se detecte un riesgo, se deberá incrementar la frecuencia y el alcance del reexamen;
• d) vigilar que se cumpla la prohibición establecida en el artículo 22, apartado 7, de la Directiva 2009/65/CE;
• e) vigilar que se cumpla la prohibición establecida en el artículo 25 de la Directiva 2009/65/CE y los requisitos previstos en los artículos 21 a 24 del presente Reglamento.

4. Los apartados 1, 2 y 3 se aplicarán mutatis mutandis cuando el tercero en el que se deleguen funciones de custodia con arreglo al artículo 22 bis de la Directiva 2009/65/CE haya decidido subdelegar la totalidad o una parte de sus funciones de custodia en otro tercero conforme al artículo 22 bis, apartado 3, párrafo tercero, de dicha Directiva.

5. El depositario definirá un plan de emergencia respecto de cada mercado en el que nombre a un tercero para desempeñar funciones de custodia, de conformidad con el artículo 22 bis de la Directiva 2009/65/CE. El plan de emergencia incluirá la identificación de un proveedor alternativo, en su caso.

6. El depositario tomará medidas, incluida la rescisión del contrato, en el mejor interés del OICVM y de sus inversores cuando el tercero en el que se hayan delegado funciones de custodia con arreglo al artículo 22 bis de la Directiva 2009/65/CE deje de cumplir los requisitos del presente Reglamento.

7. Cuando el depositario haya delegado sus funciones de custodia, de conformidad con el artículo 22 bis de la Directiva 2009/65/CE, en un tercero residente en un tercer país, se asegurará de que el acuerdo con dicho tercero permita una rescisión anticipada, teniendo en cuenta la necesidad de actuar en el mejor interés del OICVM y de sus inversores, en caso de que la legislación y la jurisprudencia aplicables en materia de insolvencia dejen de reconocer la separación de los activos del OICVM en caso de insolvencia del tercero, o de que se dejen de cumplir las condiciones previstas en la legislación y la jurisprudencia.

8. Cuando la legislación y la jurisprudencia aplicables en materia de insolvencia dejen de reconocer la separación de los activos del OICVM en caso de insolvencia del tercero en el que se hayan delegado funciones de custodia con arreglo al artículo 22 bis de la Directiva 2009/65/CE, o dejen de garantizar que los activos de los OICVM clientes del depositario no forman parte de los bienes del tercero en caso de insolvencia ni podrán distribuirse entre los acreedores del tercero en el que se deleguen funciones de custodia conforme al artículo 22 bis de la Directiva 2009/65/CE, el depositario informará de inmediato de esta circunstancia a la sociedad de gestión o de inversión.

9. Al recibir la información referida en el apartado 8, la sociedad de gestión o de inversión la notificará de inmediato a su autoridad competente, y considerará todas las medidas apropiadas en relación con los activos en cuestión del OICVM, incluida su enajenación, teniendo en cuenta la necesidad de actuar en el mejor interés del OICVM y de sus inversores.

Artículo 16 Obligación de separación

1. Cuando las funciones de custodia se hayan delegado total o parcialmente en un tercero, el depositario velará por que el tercero en el que se hayan delegado funciones de custodia en virtud del artículo 22 bis de la Directiva 2009/65/CE se atenga a la obligación de separación prevista en el artículo 22 bis, apartado 3, letra c), de dicha Directiva, garantizando y verificando para ello que el tercero:

• a) registre correctamente todos los instrumentos financieros identificados en la cuenta de instrumentos financieros que se haya abierto en los libros del tercero con objeto de mantener en custodia los instrumentos financieros para los clientes del depositario, lo cual excluye los instrumentos financieros propios del depositario y del tercero y de los otros clientes del tercero, para posibilitar que el depositario logre la concordancia de la cantidad de los instrumentos financieros identificados registrada en las cuentas abiertas en los libros del depositario en nombre de cada uno de sus OICVM clientes o en nombre de la sociedad de gestión que actúe por cuenta del OICVM;
• b) lleve todos los registros y cuentas de instrumentos financieros necesarios para posibilitar que el depositario distinga, en todo momento y sin demora, los activos de los clientes del depositario de los activos propios del tercero, de los activos de los otros clientes del tercero y de los activos mantenidos para el depositario por cuenta propia;
• c) lleve los registros y cuentas de instrumentos financieros de forma que se garantice su exactitud, y en especial su correspondencia con los activos custodiados por cuenta de los OICVM clientes del depositario, y que sobre su base el depositario pueda en todo momento determinar con precisión la naturaleza, la ubicación y el estatus de propiedad de dichos activos;
• d) proporcione al depositario una declaración periódicamente, y siempre que se produzca un cambio en las circunstancias, en la que se detallen los activos de los OICVM clientes del depositario;
• e) efectúe, tan frecuentemente como sea necesario, conciliaciones entre sus cuentas de instrumentos financieros y registros internos y los del tercero en el que haya delegado funciones de custodia de conformidad con el artículo 22 bis, apartado 3, letra c), de la Directiva 2009/65/CE.

  La frecuencia de la conciliación se determinará con arreglo al artículo 13, apartado 1;

• f) adopte medidas organizativas adecuadas para minimizar el riesgo de pérdida o disminución del valor de los instrumentos financieros, o de los derechos relacionados con dichos instrumentos financieros, como consecuencia de una mala utilización de los mismos, fraude, administración deficiente, mantenimiento inadecuado de registros o negligencia;
• g) mantenga el efectivo del OICVM en una cuenta o cuentas de un banco central de un tercer país o una entidad de crédito autorizada de un tercer país, a condición de que los requisitos prudenciales, de supervisión y de regulación aplicados a las entidades de crédito en dicho tercer país sean considerados por la autoridad competente del Estado miembro de origen del OICVM al menos equivalentes a los aplicados en la Unión, de conformidad con el artículo 22, apartado 4, letra c), de la Directiva 2009/65/CE.

LE0000630759_20181119Número 1 del artículo 16 redactado, con efectos a partir del 1 de abril de 2020, por el apartado 3) del artículo 1 del Reglamento Delegado (UE) 2018/1619 de la Comisión, de 12 de julio de 2018, por el que se modifica el Reglamento Delegado (UE) 2016/438 en lo que respecta a las obligaciones de los depositarios en materia de custodia («D.O.U.E.L.» 30 octubre).Vigencia: 1 abril 2020Efectos / Aplicación: 1 abril 2020

2. El apartado 1 se aplicará mutatis mutandis cuando el tercero en el que se deleguen funciones de custodia con arreglo al artículo 22 bis de la Directiva 2009/65/CE haya decidido subdelegar la totalidad o una parte de sus funciones de custodia en otro tercero conforme al artículo 22 bis, apartado 3, párrafo tercero, de dicha Directiva.

Artículo 17 Protección de los activos del OICVM contra la insolvencia cuando se delegan las funciones de custodia

1. El depositario se asegurará de que el tercero establecido en un tercer país en el que se vayan a delegar o se hayan delegado funciones de custodia de conformidad con el artículo 22 bis de la Directiva 2009/65/CE adopte todas las medidas necesarias para garantizar que, en caso de insolvencia del tercero, los activos de un OICVM mantenidos por este en custodia no puedan distribuirse a los acreedores de dicho tercero, ni realizarse en beneficio de estos.

2. El depositario se asegurará de que el tercero adopte las siguientes medidas:

• a) reciba asesoramiento jurídico de una persona física o jurídica independiente que confirme que la normativa aplicable en materia de insolvencia reconoce la separación de los activos de los clientes del depositario con respecto a los activos propios del tercero, a los activos de los otros clientes del tercero y a los activos mantenidos por el tercero por cuenta propia del depositario, y que los activos de los OICVM clientes del depositario no forman parte del patrimonio del tercero en caso de insolvencia y no están disponibles para su distribución entre, o su realización en beneficio de, los acreedores del tercero en el que se hayan delegado funciones de custodia de conformidad con el artículo 22 bis de la Directiva 2009/65/CE;
  LE0000630759_20181119Letra a) del número 2 del artículo 17 redactada, con efectos a partir del 1 de abril de 2020, por el apartado 4.a) del artículo 1 del Reglamento Delegado (UE) 2018/1619 de la Comisión, de 12 de julio de 2018, por el que se modifica el Reglamento Delegado (UE) 2016/438 en lo que respecta a las obligaciones de los depositarios en materia de custodia («D.O.U.E.L.» 30 octubre).Vigencia: 1 abril 2020Efectos / Aplicación: 1 abril 2020
• b) garantice que las condiciones dispuestas en la legislación y la jurisprudencia aplicables en materia de insolvencia de dicho tercer país reconocen que los activos de los OICVM clientes del depositario están separados y no pueden distribuirse a los acreedores a que se refiere la letra a), ni realizarse en beneficio de estos, y que tales condiciones se cumplen al celebrar el acuerdo de delegación con el depositario, así como de manera permanente durante toda la vigencia de la delegación;
• c) informe de inmediato al depositario cuando cualquiera de las condiciones contempladas en la letra b) deje de cumplirse;
• d) ...
• LE0000630759_20181119Letra d) del número 2 del artículo 17 suprimida, con efectos a partir del 1 de abril de 2020, por el apartado 4.b) del artículo 1 del Reglamento Delegado (UE) 2018/1619 de la Comisión, de 12 de julio de 2018, por el que se modifica el Reglamento Delegado (UE) 2016/438 en lo que respecta a las obligaciones de los depositarios en materia de custodia («D.O.U.E.L.» 30 octubre).Vigencia: 1 abril 2020Efectos / Aplicación: 1 abril 2020
• e) ...
• LE0000630759_20181119Letra e) del número 2 del artículo 17 suprimida, con efectos a partir del 1 de abril de 2020, por el apartado 4.b) del artículo 1 del Reglamento Delegado (UE) 2018/1619 de la Comisión, de 12 de julio de 2018, por el que se modifica el Reglamento Delegado (UE) 2016/438 en lo que respecta a las obligaciones de los depositarios en materia de custodia («D.O.U.E.L.» 30 octubre).Vigencia: 1 abril 2020Efectos / Aplicación: 1 abril 2020
• f) informe al depositario de los cambios en la legislación aplicable en materia de insolvencia, así como de su aplicación efectiva.

3. ...

LE0000630759_20181119Número 3 del artículo 17 suprimida, con efectos a partir del 1 de abril de 2020, por el apartado 4.c) del artículo 1 del Reglamento Delegado (UE) 2018/1619 de la Comisión, de 12 de julio de 2018, por el que se modifica el Reglamento Delegado (UE) 2016/438 en lo que respecta a las obligaciones de los depositarios en materia de custodia («D.O.U.E.L.» 30 octubre).Vigencia: 1 abril 2020Efectos / Aplicación: 1 abril 2020

4. El depositario se asegurará de que las obligaciones previstas en los apartados 1 y 2 sean de aplicación mutatis mutandis cuando el tercero en el que se deleguen funciones de custodia con arreglo al artículo 22 bis de la Directiva 2009/65/CE haya decidido subdelegar la totalidad o una parte de sus funciones de custodia en otro tercero conforme al artículo 22 bis, apartado 3, párrafo tercero, de dicha Directiva.

Artículo 18 Pérdida de un instrumento financiero en custodia

1. Se considerará que se ha producido la pérdida de un instrumento financiero en custodia a efectos del artículo 24, apartado 1, de la Directiva 2009/65/CE cuando, en relación con un instrumento financiero custodiado por el depositario o por un tercero en el que se haya delegado la custodia de los instrumentos financieros de conformidad con el artículo 22 bis de dicha Directiva, concurran las siguientes condiciones:

• a) que se demuestre la invalidez de un derecho de propiedad establecido del OICVM, bien por haber dejado de existir o porque nunca haya existido;
• b) que el OICVM haya quedado definitivamente desposeído de su derecho de propiedad sobre el instrumento financiero;
• c) que el OICVM se halle definitivamente en la imposibilidad de enajenar, directa o indirectamente, el instrumento financiero.

2. La sociedad de gestión o de inversión constatará la pérdida de un instrumento financiero al término de un proceso documentado del que las autoridades competentes podrán fácilmente tener conocimiento. Una vez se haya constatado la pérdida, se notificará de inmediato a los inversores en un soporte duradero.

3. Un instrumento financiero en custodia no se considerará perdido a efectos del artículo 24, apartado 1, párrafo segundo, de la Directiva 2009/65/CE cuando, pese a ser el OICVM desposeído de su derecho de propiedad sobre un determinado instrumento, este se sustituya por uno o varios otros instrumentos financieros o se convierta en ellos.

4. En caso de insolvencia del tercero en el que se haya delegado la custodia de los instrumentos financieros de conformidad con el artículo 22 bis de la Directiva 2009/65/CE, la sociedad de gestión o de inversión constatará la pérdida de un instrumento financiero en custodia en cuanto se cumpla con certeza una de las condiciones enumeradas en el apartado 1.

Se considerará que existe certeza en cuanto al cumplimiento de cualquiera de las condiciones establecidas en el apartado 1, como muy tarde, al término del procedimiento de insolvencia. La sociedad de gestión o de inversión y el depositario realizarán un estrecho seguimiento del procedimiento de insolvencia, a fin de determinar si se ha perdido de manera efectiva la totalidad o una parte de los instrumentos financieros confiados al tercero en el que se haya delegado la custodia con arreglo al artículo 22 bis de la Directiva 2009/65/CE.

5. Se constatará la pérdida de un instrumento financiero en custodia independientemente de que las condiciones enumeradas en el apartado 1 se cumplan como consecuencia de fraude, negligencia u otro acto deliberado o no deliberado.

Artículo 19 Exención de responsabilidad

1. El depositario no incurrirá en responsabilidad a tenor del artículo 24, apartado 1, de la Directiva 2009/65/CE siempre que pueda probar que se cumplen todas las condiciones siguientes:

• a) que el hecho que haya dado lugar a la pérdida no sea consecuencia de ningún acto u omisión del depositario o de un tercero en el que se haya delegado la custodia de los instrumentos financieros de conformidad con el artículo 22, apartado 5, letra a), de la Directiva 2009/65/CE;
• b) que el depositario no pudiera razonablemente haber impedido que se produjera el hecho que haya dado lugar a la pérdida, pese a la adopción de cuantas precauciones quepa esperar de un depositario diligente con arreglo a los usos del sector;
• c) que el depositario no pudiera haber impedido la pérdida pese a un proceso riguroso y completo de diligencia debida, documentado con la adopción de las medidas siguientes:
  • i) establecer, aplicar y mantener estructuras y procedimientos, y disponer de los conocimientos técnicos, que sean adecuados y proporcionados a la naturaleza y complejidad de los activos del OICVM, a fin de detectar a tiempo y vigilar de forma permanente los acontecimientos externos que puedan dar lugar a la pérdida de un instrumento financiero en custodia;
  • ii) evaluar de manera permanente si los acontecimientos que, en su caso, se detecten con arreglo al inciso i) entrañan un riesgo significativo de pérdida de un instrumento financiero en custodia;
  • iii) informar a la sociedad de gestión o de inversión de los riesgos significativos detectados y tomar, en su caso, las medidas oportunas para prevenir o mitigar la pérdida de instrumentos financieros en custodia, cuando se hayan identificado acontecimientos externos, reales o potenciales, que presumiblemente conllevan un riesgo significativo de pérdida de un instrumento financiero en custodia.

2. Los requisitos a que se refiere el apartado 1, letras a) y b), podrán considerarse cumplidos en las siguientes circunstancias:

• a) cuando se produzcan acontecimientos naturales que escapen a la influencia o al control humanos;
• b) cuando un gobierno u órgano estatal, incluidos los órganos jurisdiccionales, adopte alguna ley, decreto, reglamento, resolución u orden que incida en los instrumentos financieros en custodia;
• c) en caso de guerra, disturbios u otros trastornos de importancia.

3. Los requisitos a que se refiere el apartado 1, letras a) y b), no se considerarán cumplidos en caso de error contable, fallo operativo, fraude o inobservancia de las obligaciones de separación por el depositario o un tercero en el que se haya delegado la custodia de los instrumentos financieros de conformidad el artículo 22, apartado 5, letra a), de la Directiva 2009/65/CE.

Artículo 20 Órgano de dirección

A efectos del presente capítulo, por «órgano de dirección de la sociedad de gestión» se entenderá tanto el órgano de dirección de la sociedad de gestión como el de la sociedad de inversión.

Artículo 21 Gestión común

La sociedad de gestión o de inversión y el depositario cumplirán en todo momento los requisitos que siguen:

• a) ninguna persona podrá ser al mismo tiempo miembro del órgano de dirección de la sociedad de gestión y miembro de la sociedad de gestión del depositario;
• b) ninguna persona podrá ser al mismo tiempo miembro del órgano de dirección de la sociedad de gestión y empleado del depositario;
• c) ninguna persona podrá ser al mismo tiempo miembro del órgano de dirección del depositario y empleado de la sociedad de gestión o de la sociedad de inversión;
• d) cuando el órgano de dirección de la sociedad de gestión no se encargue de las funciones de supervisión en la sociedad, su órgano encargado de estas funciones solo podrá tener un tercio como máximo de miembros que sean a la vez miembros del órgano de dirección, del órgano encargado de las funciones de supervisión o empleados del depositario;
• e) cuando el órgano de dirección del depositario no se encargue de las funciones de supervisión en el depositario, su órgano encargado de estas funciones solo podrá tener un tercio como máximo de miembros que sean a la vez miembros del órgano de dirección de la sociedad de gestión, del órgano encargado de las funciones de supervisión de la sociedad de gestión o de la sociedad de inversión, o empleados de la sociedad de gestión o de la sociedad de inversión.

Artículo 22 Designación del depositario y delegación de las funciones de custodia

1. La sociedad de gestión o de inversión dispondrá de un proceso de toma de decisiones para la elección y la designación del depositario, que se basará en criterios predefinidos objetivos, y atenderá exclusivamente a los intereses del OICVM y sus inversores.

2. Cuando la sociedad de gestión o de inversión designe a un depositario con el que mantenga un vínculo o un vínculo de grupo, conservará pruebas documentales de lo que sigue:

• a) una evaluación en la que se comparen las ventajas de designar a un depositario con un vínculo o un vínculo de grupo con las ventajas de designar a un depositario sin tales vínculos con la sociedad de gestión o de inversión, teniendo en cuenta, al menos, los costes, los conocimientos técnicos, la situación financiera y la calidad de los servicios prestados por todos los depositarios evaluados;
• b) un informe, basado en la evaluación contemplada en la letra a), en el que se describa el modo en que la designación cumple los criterios predefinidos objetivos a los que se refiere el apartado 1 y se lleva a cabo para atender exclusivamente a los intereses del OICVM y sus inversores.

3. La sociedad de gestión o de inversión demostrará a la autoridad competente del Estado miembro de origen del OICVM su satisfacción con la designación del depositario y que esta atiende exclusivamente a los intereses del OICVM y sus inversores. La sociedad de gestión o de inversión pondrá las pruebas documentales mencionadas en el apartado 2 a disposición de la autoridad competente del Estado miembro de origen del OICVM.

LE0000630759_20181119Número 3 del artículo 22 redactado, con efectos a partir del 1 de abril de 2020, por el apartado 5) del artículo 1 del Reglamento Delegado (UE) 2018/1619 de la Comisión, de 12 de julio de 2018, por el que se modifica el Reglamento Delegado (UE) 2016/438 en lo que respecta a las obligaciones de los depositarios en materia de custodia («D.O.U.E.L.» 30 octubre).Vigencia: 1 abril 2020Efectos / Aplicación: 1 abril 2020

4. La sociedad de gestión o de inversión justificará a los inversores del OICVM, previa solicitud, la elección del depositario.

5. El depositario dispondrá de un proceso de toma de decisiones para elegir a los terceros en los que podrán delegarse las funciones de custodia con arreglo al artículo 22 bis de la Directiva 2009/65/CE, que se basará en criterios predefinidos objetivos y atenderá exclusivamente a los intereses del OICVM y sus inversores.

Artículo 23 Conflictos de intereses

Cuando exista un vínculo o un vínculo de grupo entre ellos, la sociedad de gestión o de inversión y el depositario adoptarán políticas y procedimientos que garanticen:

• a) la identificación de todos los conflictos de intereses derivados de tal vínculo;
• b) la adopción de todas las medidas razonables para evitar tales conflictos.

Cuando un conflicto de intereses contemplado en el párrafo primero no pueda evitarse, la sociedad de gestión o de inversión y el depositario gestionarán, controlarán y darán a conocer el conflicto con el fin de evitar efectos adversos para los intereses del OICVM y sus inversores.

Artículo 24 Independencia de los órganos de dirección y las funciones de supervisión

1. Cuando exista un vínculo de grupo entre ellos, la sociedad de gestión o de inversión y el depositario velarán por que:

• a) cuando los órganos de dirección de la sociedad de gestión y del depositario se encarguen además de las funciones de supervisión en sus respectivas sociedades, al menos un tercio de los miembros, o dos personas (optándose por la menor de estas dos cifras), de tales órganos de dirección sean independientes;
• b) cuando los órganos de dirección de la sociedad de gestión y del depositario no se encarguen de las funciones de supervisión en sus respectivas sociedades, al menos un tercio de los miembros, o dos personas (optándose por la menor de estas dos cifras), del órgano encargado de tales funciones en la sociedad de gestión y en el depositario sean independientes.

2. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1, los miembros del órgano de dirección de la sociedad de gestión, los miembros del órgano de dirección del depositario y los miembros del órgano encargado de las funciones de supervisión de las sociedades mencionadas se considerarán independientes siempre que no sean miembros del órgano de dirección ni del órgano encargado de las funciones de supervisión, ni empleados de cualquier otra de las empresas entre las que exista un vínculo de grupo, y no mantengan ningún tipo de relación empresarial, familiar o de otra índole con la sociedad de gestión o la sociedad de inversión, el depositario, o cualquier otra empresa del grupo que dé lugar a conflictos de intereses que puedan minar su capacidad de juicio.

Artículo 25 Entrada en vigor y aplicación

El presente Reglamento entrará en vigor el vigésimo día siguiente al de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea.

Será aplicable a partir del 13 de octubre de 2016.

El presente Reglamento será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro.